Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. Б. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 5016 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Технически университет - Варна срещу Решение № 322 от 18.03.2022 г. на Административен съд - Варна по адм. дело № 2559/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу Решение № 0414-2 от 21.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договори № 129/19.06.2020 г. и № 130/19.06.2020 г. с изпълнител „Т. С. Х. ЕООД.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по приложен списък.
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на същата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Технически университет - Варна срещу Решение № 0414-2 от 21.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 129/19.06.2020 г. по обособена позиция (ОП) № 1 на стойност 392 592 с ДДС и договор № 130/19.06.2020 г. по обособена позиция № 2 с изпълнител „Т. С. Х. ЕООД на стойност 90 080,40 лв. Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Констатираните нередности са следните:
I. По обособена позиция № 1 „Доставка и монтаж на специализирано технологично оборудване за секция „Морска роботика“.
Констатацията по т. 1 от акта е за нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Установено е, че в приложение № 1а „Техническа спецификация по обособена позиция № 1, раздел V „Допълнителни изисквания“, възложителят е поставил изрично условието: „В случай, че даден участник не е производител на оборудването, то към техническото си предложение за изпълнение на поръчката следва да представи актуален документ (писмо, договор, споразумение или друг еквивалентен документ), който да доказва, че същият е оторизиран от страна на производителя и/или официалния представител на оборудването да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването“.
Административният орган е констатирал, че към техническото предложение на „Т. С. Х. ЕООД по ОП № 1 не е приложено оторизационно писмо от производителя или негов официален представител, каквото изискване е заложено съгласно указанията на възложителя. Представена е декларация от 18.03.2020 г., в която е заявено, че апаратурата, предложена да бъде доставена от него, е „собствен внос“. Тази декларация не представлява такъв документ и техническото предложение на участника по ОП № 1 не отговаря на изискванията, заложени в Приложение № 1а, въпреки това същият не е отстранен, а е избран за изпълнител.
Според административния орган нарушението представлява нередност по т. 14, първо тире „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател в размер на 25 %.
II. По обособена позиция № 2 „Доставка и монтаж компютърно оборудване и специализиран софтуер“.
Констатацията е за нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Административният орган е установил от фактическа страна, че съгласно одобрената техническа спецификация в документацията по тази обособена позиция, в т. 1 „Специализирани компютри /морско изпълнение/“, в предпоследно тире на зададените минимални технически параметри за компактен морски компютър, възложителят е посочил изискване за „Работна влажност“ в диапазон от 0 ~ 95 %. Видно от стр. 2 на техническото предложение на участника „Т. С. Х. ЕООД, избран за изпълнител, същият е предложил „Работна влажност“ в диапазон 10 % ~ 90 %. В т. 2 „Персонални компютри“ от одобрената техническата спецификация възложителят е посочил минимално изискване за този компонент наличие на „Памет 8 GB, DDR4 или по-голяма“. Видно от сравнителната таблица, съдържаща се в техническото предложение на участника „Т. С. Х. ЕООД, същият е предложил преносим компютър с вградена оперативна памет тип LP DDR3. В т. 3 от одобрената техническа спецификация „Работни станции за организиране на data centre“ възложителят е поставил изискване оперативната памет да притежава свойството „ЕСС“ - „Error-Correcting Code“ (Код за коригиране на грешки). От представената сравнителна таблица в техническото предложение на участника не се установява дали предложената от него „Оперативна памет 8GB, DDR 2666“ притежава „ЕСС“ - „Error-Correcting Code“ и дали е тип DDR4, ЕСС, каквито изисквания са заложени от възложителя. В т. 7 „Работна станция - сървър“ от техническата спецификация, възложителят е поставил минимално изискване за видео карта 2Gb 2 x DP или с по-добри параметри, налични върху предния панел на сървъра конектори 1 Headset и 1 Microphone; налични на задната страна на сървъра конектори 2 PS/2, 1 Audio Line-In и 1 Audio Line-Out; вътрешни конектори USB 3.0 и USB 2.0. В представеното техническо предложение и сравнителна таблица на участника същият не е декларирал, че в предложения от него сървър са инсталирани изброените технически компоненти. При съпоставка на т. 8 от техническата спецификация, в която възложителят е описал своите изисквания към „Работна станция - персонален компютър“, и предложението за изпълнение на поръчката от участника „Т. С. Х. ЕООД, избран за изпълнител по ОП № 2, се установява, че участникът е предложил да достави процесор Intel Core i3-8100. От съдържанието на интернет страницата на производителя се установява, че предложеният процесор е с кеш памет 6 МВ, а от възложителя е поставено минимално изискване за кеш памет от 8 МВ. В същата точка от техническите спецификации възложителят поставя минимално изискване за Памет DDR4 и интерфейси: Front 4 USL 3.0. В предложението за изпълнение на поръчката участникът не е декларирал наличието на тези характеристики.
По горните съображения административният орган е приел, че техническото предложение на „Т. С. Х. ЕООД по ОП № 2 не отговаря на минималните техническите изисквания, заложени в техническата спецификация, въпреки това същият не е отстранен, а е избран за изпълнител.
Според административния орган нарушението представлява нередност по т. 14, първо тире „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, Определен е процентен показател в размер на 25 % върху разходите по сключения по ОП № 2 Договор № 130/19.06.2020 г. с изпълнител „Т. С. Х. ЕООД, на стойност 75 067,00 лв. без ДДС или 90 080,40 лв. с ДДС.
По делото е допусната съдебно-компютърна техническа експертиза. Вещото лице е дало заключение, че предложението на участника „Т. С. Х. ЕООД отговаря на минималните технически изисквания, заложени от възложителя в частите по т. 2 и 7 от техническата спецификация по ОП № 2. Предложението на „Т. С. Х. ЕООД се разминава в изискването по т. 3 от техническата спецификация относно функцията на процесора за корекция на грешката „ЕСС“, тъй като тази функция се поддържа от по-старите поколения процесори, а в случая е посочен „Xeon“, който е нов тип процесор и е по-добър от посочения от възложителя. Липсата на функция „ЕСС“ на процесора не нарушава работоспособността на процесора. Вещото лице посочва, че е налице единствено неизпълнение на заложеното в т. 8 от техническата спецификация по ОП № 2 минимално техническо изискване за памет на процесора – 8 МВ КЕШ, тъй като предложеният от участника процесор Intel Core i3-8100 е с 6 МВ КЕШ. Вещото лице потвърждава липсата на описание на интерфейсите по кутията на работните станции. Крайният извод на вещото лице е, че от техническа гледна точка предложените параметри и доставена техника съгласно приемо-предавателения протокол за доставка са по-добри от минималните технически изисквания на възложителя.
В открито съдебно заседание по приемане на заключението вещото лице пояснява, че по т. 2 „Персонални компютри“ от техническата спецификация по ОП № 2 няма разлики между зададените технически параметри от възложителя и предложените от участника „Т. С. Х. ЕООД. Експертът посочва, че изискването за памет е 8 GB, каквото е и предложението на участника. Относно модела уточнява, че заложеният от възложителя е DDR4, а предложеният от кандидата е DDR2666, което е едно и също нещо, написано с два различни параметъра на една и съща памет, тъй като DDR4 може да бъде с тактова честота DDR2666 и DDR 3000, като предложението на участника е за тактова честота DDR2666, което отговаря на памет DDR4. Относно изискването по т. 3 „Работни станции за организиране на data center“ вещото лице пояснява, че разликата е в процесора, тъй като предложеният от участника „Т. С. Х. ЕООД е по-нов модел, в който функцията „коригиране на грешката“ (“ЕСС“) не съществува. Посочва, че архитектурата на по-новия процесор е различна от тази на по-старите процесори и позволява работоспособността да е по-голяма. Относно т. 7 „Работна станция - сървър“ от техническата спецификация по ОП № 2 вещото лице посочва, че предложението на „Т. С. Х. ЕООД по отношение на твърдия диск е с по-добри параметри и характеристики от заложените от възложителя, включително съдържа и функцията „Hot-plug“, т. е. дискът да се изважда по време на работа на станцията, което е допълнителна екстра. Уточнено е, че в графа 5 от техническата спецификация на възложителя са описани параметрите на дъното, че има DVD, в кутия колко порта има, какъв интерфейс има навън, но в предложението на участника не е описано подробно всичко, което се предлага, и не може да се установи дали отговоря на изискванията на възложителя. Според вещото лице като брой портове предложението на кандидата не отговаря на техническата спецификация, но няма пречка съобразно характеристиките на памет и другите параметри да се изпълнят толкова портове на брой, колкото иска възложителят, тъй като няма стандарт за брой портове и всеки, който предлага конфигурация, може да направи колкото си иска USB портове. Отбелязва се, че в графата на кандидата няма посочване на вида операционна система на работната станция, но характеристики и особености на операционната система, с която трябва да работи компютърната конфигурация, не са зададени и от възложителя. Относно т. 8 „Работна станция - персонален компютър“ по ОП № 2 вещото лице заявява, че в техническата спецификация на възложителя е вписана 8 МВ КЕШ, но на пазара няма процесори с такава КЕШ памет. Предложението на участника е DDR3 с 6 МВ, но с по-голяма тактова честота от посочените от възложителя (3 Ghz), която компенсира, т. е. по-малката КЕШ памет в случая не се отразява на работата на самия компютър. Вещото лице посочва, че разлика има в интерфейсите, тъй като в предложението на участника те не са описани. Според вещото лице доставената от участника работна станция - персонален компютър е с по-добри показатели от зададените от възложителя. Експертът заявява, че принципно е възможно да се изработи 8МВ КЕШ памет, ако се поръча такъв процесор, но в случая участникът е закупил готови конфигурации с показатели за характеристиките на техническата спецификация. Вещото лице уточнява, че DDR4 е една и съща памет с две различни тактови честоти - DDR2666 и около DDR3200. Работата е една и съща, защото когато се увеличава (“ъпдейтва“) компютърът, ако се добави допълнително още една DDR4 памет, трябва да се сложи абсолютно същата тактова честота като съществуващата такава.
Първоинстанционният съд е обосновал, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че констатациите на административния орган за допуснати нарушения и квалификацията им като нередности съответстват на доказателствата по делото и приложимия материален закон.
Решението е правилно в частта на финансовата корекция върху допустимите разходи по договор № 129/19.06.2020 г. по ОП № 1 на стойност 392 592 с ДДС по следните съображения:
Съдът е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция в частта му по ОП № 1. По делото е безспорно установено, че към техническото предложение не е представено изискуемото от възложителя оторизационно писмо или друг документ, изхождащ от производителя на оборудването или негов официален представител. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационната жалба бенефициерът не отрича, че оторизационните документи са представени след доставката на оборудването. Предвид горното несъответствие избраният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Следователно правилен е извода на съда за допуснато от Технически университет - Варна нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Осъщественото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 14, първо тире от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател в размер на 25 %.
В частта относно финансовата корекция върху допустимите разходи по договор № 130/19.06.2020 г. по обособена позиция № 2 на стойност 90 080,40 лв. обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон.
Неправилен е изводът на съда за допуснато нарушение при провеждане на процедурата по ОП № 2. Констатираните от административния орган несъответствия между техническата спецификация и техническото предложение са несъществени, като вещото лице подробно обсъжда кои от тях се дължат на различен подход при описанието на процесното оборудване, включително на допуснати неточности при самото съставяне на техническата спецификация. Крайният извод на вещото лице е, че от техническа гледна точка предложените от участника параметри и доставена техника съгласно приемо-предавателения протокол за доставка са по-добри от минималните технически изисквания на възложителя. Действително, както се сочи в отговора на ответника по касационната жалба, заключението на вещото лице не обхваща въпроса относно зададените минимални технически параметри за „Работна влажност“ за компактен морски компютър, но видно от използвания знак „~“ (приблизително) при описанието на изискването „Работна влажност“ в диапазон от 0 ~ 95 % възложителят не е фиксирал минималната и максималната стойност на работната влажност, а начинът на формулиране на изискването допуска отклонение. В тази връзка бенефициерът основателно отбелязва, че за предложения модел е включен уплътнителен пръстен (О-ринг), който позволява на компютъра да бъде използван при относителна влажност от 0 до 100 % с кондензация. Макар и формално да се потвърждават част от констатациите на органа за липса на пълно съответствие между техническата спецификация и техническото предложение, то в случая това несъответствие не съставлява основание по чл. 107, т. 2, буква „а“ ЗОП за отстраняване на участника, тъй като предложеното и доставеното оборудване в неговата цялост се характеризира с по-добри параметри. Предвид липсата на сочените от административния орган нарушения на националното законодателство по отношение на ОП № 2 не е осъществен описаният в административния акт състав на нередност за същата обособена позиция и не е налице основание за определяне на финансова корекция върху разходите по договор № 130/19.06.2020 г. с изпълнител „Т. С. Х. ЕООД на стойност 90 080,40 лв. В тази част съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено решение за отмяна на Решение № 0414-2 от 21.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ в частта за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор № 130/19.06.2020 г. по обособена позиция № 2 с изпълнител „Т. С. Х. ЕООД на стойност 90 080,40 лв. В останалата част - по отношение на финансовата корекция върху допустимите разходи по договора по ОП № 1, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Съобразно изхода на делото претенциите и на двете страни за присъждане на разноски са частично основателни. От касационния жалбоподател са представени доказателства за извършени разноски в общ размер на 4 965,34 лв., от които за първата инстанция: 482,67 лв. държавна такса, 1 500 лв. адвокатско възнаграждение и 500 лв. възнаграждение за вещо лице, а за касационната инстанция - 482,67 лв. държавна такса и 2 000 лв. адвокатско възнаграждение. От ответника се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Предвид частичната основателност на касационната жалба касационният жалбоподател има право на разноски за двете съдебни инстанции в размер на 926,68 лв., а ответникът – в размер на 325,35 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 322 от 18.03.2022 г. на Административен съд - Варна по адм. дело № 2559/2021 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на Технически университет – Варна срещу Решение № 0414-2 от 21.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ за определяне на финансова корекция на Технически университет – Варна в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 130/19.06.2020 г. с изпълнител „Т. С. Х. ЕООД, както и в частта на разноските и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № 0414-2 от 21.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ за определяне на финансова корекция на Технически университет – Варна в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 130/19.06.2020 г. с изпълнител „Т. С. Х. ЕООД.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
ОСЪЖДА Технически университет - Варна [ЕИК] да заплати на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ разноски по водене на делото в размер на 325,35 лв. (триста двадесет и пет лева и тридесет и пет стотинки) за двете съдебни инстанции.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за образование“ да заплати на Технически университет - Варна [ЕИК] разноски по водене на делото в размер на 926,68 лв. (деветстотин двадесет и шест лева и шестдесет и осем стотинки) за двете съдебни инстанции.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА