Р Е Ш Е Н И Е
№ 50191
гр. София 26.04.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в съдебно заседание на 28 септември през две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: З. А. ЧЛЕНОВЕ: ВЛАДИМИР ЙОРДАНОВ
ДИМИТЪР ДИМИТРОВпри секретаря Д. А. като разгледа докладваното от съдия З. А. гр. дело № 2624 по описа за 2021 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл. 290 от ГПК.
Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Електроразпределение Север” АД [населено място], чрез адв. Н. Б. срещу решение № 683/09.04.2021 г. по в. гр. дело № 183/2021 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 260066/24.11.2020 г. по гр. дело № 383/2020 г. на Районен съд Провадия, с което е прието за установено в отношенията между З. С. А. от [населено място] и „Елректроразпределение Север” АД, че ищецът не дължи на ответника сума от 7274.77 лв. начислена за извършена корекция за неправилно отчетена електрическа енергия за период 10.02.2017 г. – 30.03.2020 г. за обект, находящ се в [населено място], [улица]. В касационната жалба се поддържат основания за неправилност на въззивното решение, като постановено при допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Искането е да се отмени въззивното решение и се постанови друго, с което предявеният отрицателен установителен иск се отхвърли, като неоснователен.
Ответникът по жалбата З. А., чрез адв.Р. С. в писмен отговор е изразил мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
С определение № 459/07.06.2022 г., постановено по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по въпросите: 1. подлежат ли на доказване факти, които не са включени в предмета на доказване от първоинстанционния съд с доклада по делото? 2. Въззивният съд може ли да приеме за недоказан факт от решаващо значение по делото, който първоинстанционния съд не е посочил като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и, че е включен в предмета на доказване.
Върховният касационен съд като взе предвид доводите на страните и извърши проверка на обжалваното решение намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от надлежна страна в процеса срещу въззивно решение, подлежащо на касационно обжалване и са процесуално допустими.
Предявеният иск от З. С. А. е отрицателен установителен по чл.124, ал.1 ГПК за признаване за установено по отношение на ответника „Електроразпределение Север” АД, че ищецът не дължи на ответника сумата 7274.77 лв., начислена под формата на корекция от ответното дружество за обект, находящ се в [населено място], [улица] за периода 10.02.2017 г. до 30.03.2020 г.
От фактическа страна въззивният съд е приел за установено следното:
На 30.03.2020г е била извършена проверка от служителите на „ЕРП Север“АД на монтирания електромер за отчитане на ел. енергия, намиращ се в обект на адрес [населено място], [улица], № с кл.№ и аб.№ , за което е съставен КП № 5300308/30.03.2020г. От съдържанието на същия е видна констатацията, че СТИ отчита с грешка -0,12% и че СТИ с фабр.No 7150179 е било демонтирано за експертиза в БИМ; затова е заменено с ново. Демонтираният електромер е бил запечатан с пломба № 523932. КП е бил подписан от собственика на обекта и ищец З. А..
На 07.05.2020г е извършена метрологична експертиза от БИМ, ГД“МИУ“, РО-Р. на процесния електромер и съставен КП, като било констатирано, че при софтуерно четене била установена външна намеса в тарифната схема на електромера, съответно наличие на преминала енергия в тарифа 1.8.3 от 38585,570кВтч, която не била визуализирана на дисплея. Електромерът съответствал на метрологичните характеристики и отговарял на изискванията за точност при измерване на ел. енергия. Метрологичната експертиза била извършена въз основа на заявление № АУ-000029 №16080/08.04.2020г от ответното дружество.
Въз основа на съставения КП от БИМ ответникът е изготвил становище за начислена ел. енергия относно за 38585кВтч за периода 10.02.2017-30.03.2020г.
На 13.05.2020г ответното дружество е издало ф-ра № / 13.05.2020г; Приложение А към ф-ра № /13.05.2020г, с което е определена цената на ел. енергия по проведената корекционна процедура за 38585кВтч за периода 10.02.2017г до 30.03.2020г, а именно 7274,77лв с ДДС.
Прието е за установено от писмо с изх.№ 58176_КП5300308_2/13.05.2020г и известие за доставяне от 15.05.2020г., че ищецът е бил уведомен за извършената корекционна процедура и за подмяната на електромера му с писмо, получено на 15.06.2020г лично от него.
От Протокол за монтаж/демонтаж на електромер № М 1193454/09.02.2017г. е прието за установено, че процесния електромер с фабричен No 7150179 е монтиран в обекта на отчитане на ищеца на 09.02.2017г., като е бил с показатели 17313 квч. за нощна тарифа, 63720 квч. за дневна тарифа и без показатели за върхова тарифа. Прието е, че според Протокол за последваща метрологична проверка на СИ, извършен от „Е. Б. ООД, към заявка № 151/30.11.2016г на 22.12.2016г. на процесното СТИ е била извършена последваща периодична проверка за метрологична годност, която е установила, че съответства на метрологичните изисквания.
Съдът е приел за установено от показанията на свидетеля П. Д. /един от служителите на отв. дружество, съставил КП/, че е участвал при извършването на проверката на процесното СТИ. Проверката протекла на 3 етапа - оглед на електромера, проверка с еталонен уред и софтуерна проверка. При софтуерната проверка се установило, че електромерът не можел да се прочете, поради което бил демонтиран и изпратен в БИМ за проверка.
От заключението на вещото лице по допуснатата СЕлТЕ е прието за установено, че процесното СТИ било метрологично годно да измерва ел. енергия към момента на извършване на проверката. По делото нямало категорични данни за неправомерно вмешателство в измервателната схема /шунт или върху СТИ/, а имало данни за натрупани киловати в т. нар.„скрит“ регистър, което било възможно да се дължи на дефекти във СТИ, а можело да се дължи на натрупано количество и отпреди монтажа на електромера на адреса на ищеца. Натрупаната ел. енергия в скрития регистър на процесния СТИ е възможно да е преминала през електромера, но това не можело да се твърди със сигурност. Електромерът имал натрупани показатели в регистрите по дневна и нощна тарифа преди монтажа си на адреса на потребителя. Математическите изчисления по корекционната сметка били аритметично точни. Измервателната система на ел. енергия за процесния обект е присъединена към мрежа за ниско напрежение, с предоставена мощност до 100кВт.
Прието е за безспорно, че обектът, намиращ се на посочения адрес е собственост на ищеца и че последният е присъединен към електроразпределителната мрежа, собственост на ответното дружество „Електроразпределение Север” АД. Приел е, че по силата на ОУД за пренос на ел. енергия между ищеца и ответното дружество е възникнало облигационно правоотношение за пренос на ел. енергия през ЕРПМ, собственост на ответника.
Въззивният съд е приел, че в случая са приложими са разпоредбите на ПИКЕЕ, обнародвани в ДВ бр.35/30.04.2019г., в сила от 04.05.2019г. Прието е, че разпоредбите в Раздел IX от ПИКЕЕ, уреждащи реда и начина за преизчисляване количеството ел. енергия са императивни и са установени с цел защита потребителите от незаконосъобразна корекция на сметките за потребление и поради това не могат да бъдат тълкувани разширително. Според съда предвидените в раздела срокове не са инструктивни и посочените изисквания не са препоръчителни практики, а са задължителни за оператора на мрежата и неизпълнението дори и на едно изискване води до незаконосъобразност на процедурата по корекция. Посочено е, че това е така, защото същата цели защита на потребителите и при неспазването им последиците се търпят от икономически по-силната страна в правоотношението.
По отношение процедурата по съставянето, подписването и връчването на КП на крайния клиент-потребител на ел. енергия е прието, че в случая са били спазени изискванията на чл.49 ал.3 ПИКЕЕ –същият е бил подписан от самия ищец, от което следва, че процедурата е била спазена.
Съдът се е позовал на чл.49 ал.5 ПИКЕЕ, според който е предвидено, че когато се установи несъответствие на метрологичните и/или техническите характеристики на СТИ с нормираните, нарушения в целостта и/или функционалността на СТИ, съмнения за добавяне на чужд за СТИ елемент, тогава СТИ може да бъде демонтирано, поставено в безшевна торба с пломба с уникален номер и изпратено в БИМ за експертиза в срок до 14 дни от датата на проверката. Прието е, че от съдържанието на настоящия КП се установява, че в него са вписани само констатации за показанията по различните тарифи, без да са отразени констатации за нарушения, даващи основание за демонтирането и подмяната на СТИ, посочени в хипотезата на ал.5 на чл.49 от ПИКЕЕ, т. е. не се съдържат констатации за някакво въздействие върху СТИ. Посочено е само, че СТИ отчитало с грешка -0,12% и че е демонтиран за експертиза от БИМ. Според съда сам по себе си фактът на демонтаж на СТИ и изпращането на БИМ не налага извод за несъответствие при измерването. Приел е, че въз основа данните от КП не може да се направи извод към коя от хипотезите на чл.49 ал.5, чл.49 ал.8 или чл.55 от ПИКЕЕ би могло да бъде подведено несъответствието. Установеното впоследствие и доста по-късно от БИМ софтуерна намеса не може да замести основанието, щом като липсва отбелязване за установени отклонения. С оглед на това е формиран извод, че само на сочените основания процесната сума се явява недължима.
Прието е, че ответникът се позовава на основанието за едностранната корекцията – чл.55 ПИКЕЕ. Приел е, че в случая корекцията на сметката е за период от три години. Според съда съгласно КП, предходната проверка на СТИ е била извършена през 2017г, когато е бил монтиран СТИ и няма данни дали показанията по всички тарифи са били нулеви, вкл. и за скрития регистър. Посочил е, че според становището на вещото лице натрупаното в скрития регистър е възможно да се дължи на дефекти в самото СТИ; можело да се дължи на натрупано количество отпреди монтажа на СТИ на адреса на ищеца. Освен това, е възможно да е преминала през електромера, но не можело да се твърди със сигурност; електромерът имал натрупани показатели и в регистрите по дневна и нощна тарифа отпреди монтажа си на адреса на потребителя.
Съдът е приел, че според твърденията на ответното дружество, при ежемесечно отчитане на количеството ел. енергия нямало как да се установи натрупване на ел. енергия в невизуализиран регистър, тъй като това ставало само със специализиран софтуер, с който инкасаторите не разполагали. От това според съда може да се направи извод, че с такъв разполага дружеството като собственик на СТИ, а дори и да не разполага, не може да се направи и обратният извод, че с такъв софтуер е разполага ищецът. При положение, че се касае за неправомерно софтуерно въздействие върху СТИ, без да е установено от кого, то рискът остава за собственика на вещта, който в случая е дружеството-ответник. При тези съображения съдът е извел извод за неосъществен фактическият състав на чл.55 ПИКЕЕ поради неспазване изискванията на чл.49 ПИКЕЕ и поради неуспешно проведеното от ответника главно и пълно доказване на фактите, от които черпи правата си. Формиран е и извод за неправомерно извършена корекция на сметката на ищеца.
Съдът е изложил мотиви по повод наведения от ищеца довод, че към датата на проверката ответното дружество „ЕРП Север“АД не е разполагало с нормативно регламентирана възможност да извършва едностранна корекция за минал период от време. Приел е, че в чл.56 от сега действащите ПИКЕЕ е посочено, че операторът на ЕРПМрежа, който, след като извърши проверката, издава фактура за допълнителната реално консумирана, но неотчетена от визуалните регистри на СТИ ел. енергия. Издава и справка за преизчислените количества ел. енергия, както и информация за дължимата сума за мрежови услуги. В ал.2 е посочено, че ползвателят на мрежата заплаща на оператора на
съответната мрежа дължимата сума, определена от оператора на съответната мрежа по реда на ал.1. С оглед на тази разпоредба съдът е направил сравнение между отменените ПИКЕЕ и действащите от 2.05.2019г. Прието е, че както по старите Правила, така и по новите ПИКЕЕ, „Е. П. М. АД /респ.„ЕРП Север“АД/ като собственик на ЕРП Мрежа и на измервателните устройства има правото на извършва периодичните проверки в обектите на крайните клиенти. Прието е, че при действието на отменените Правила резултатите от проверката, извършената от „Е. П. М. АД /“ЕРП Север“АД/ и документацията се предоставят на крайния снабдител в лицето на „Е. П. П. АД, който издава фактурата, справката, и изпраща покана до клиента. Според съда това е така защото страни по облигационното правоотношение за доставка и продажба на ЕЕ, съгласно ОУ, са крайният снабдител и крайният битов/небитов клиент. Затова и крайният снабдител се явява титуляр на вземането, както за цената на стоката ел. енергия при редовен месечен отчет, така и при заместващата го специална процедура, т. нар.“корекция на сметки“. Посочил е, че това е в съответствие с указаното и в нормата на чл.98а ЗЕ, че крайният снабдител - доставчик на ЕЕ, следва да уведоми клиента за коригираната сметка и последният му дължи посочената сума.
Съдът е приел, че систематическото и граматическо тълкуването на разпоредбата на чл.56 от новите ПИКЕЕ налага извод, че по силата на същата, наред с основното правоотношение по договора за доставка и продажба на ЕЕ м/у крайния снабдител /“Е. П. П. АД/ и крайния клиент, се създава възможност за възникването на второ облигационно правоотношение между крайния клиент и оператора на ЕРП Мрежа /„ЕРП Север“АД/, касаещо само корекцията на сметки, че това се извежда от съдържанието на посочената норма, че операторът на мрежата издава фактура за преизчисленото количество, а ползвателят на мрежата заплаща посочената сума, което предполага облигационна обвързаност между двете страни. Фактурата като първичен счетоводен документ следва да обективира съществените елементи от съдържанието на договора – страните, вещта и цената; а изпълнението на задължението за заплащане се удостоверява чрез издаването на фискален бон. Според съда така се поставя въпросът дали и доколко разпоредбата на чл.56 ПИКЕЕ е в противоречие с нормата на чл.104а ЗЕ.
Приел е, че нормата на чл.98а ЗЕ визира, че крайният снабдител продава ел. енергия при публично известни общи условия, като с ал.2 т.6 от същия член /нова от 2012г, действаща и понастоящем/ е въведено изискване ОУ на договорите за продажба на ЕЕ да съдържат ред за уведомяването на клиента от страна на крайния снабдител при извършването на корекция по сметка, съгласно правилата на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ. Прието е, че отношенията между крайния снабдител и оператора на ЕРПМ във връзка със снабдяването с ЕЕ на крайните клиенти, присъединени към ЕРПМрежи, се уреждат с Правилата за търговия с ел. енергия /ПТЕЕ/, съгл. чл.98в ЗЕ. Посочил е, че в чл.104а ЗЕ е указано, че крайните клиенти използват съответната ЕРПМ, към която са присъединени, при публично известни ОУ, които задължително следва да съдържат:1. информация, предоставена от оператора на съответната ЕРПМ; 2. условията за прекратяване или прекъсване на снабдяването; 3. условията за качество и надеждност на снабдяването; 4. отговорността на оператора при нерегламентирано прекъсване и некачествено снабдяване; 5. ред за уведомяване при извършване на корекция на сметка съгласно правилата по чл.83 ал.1 т.6 в полза на крайния снабдител и в полза на клиента за потребена ел. енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120 ал.3. Позовал се е на чл.83 т.6 ЗЕ /в редакцията от 17.07.2012, ДВ бр 54/2012/, според който устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществява съгласно норми, предвидени в правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от СТИ. Посочено е, че с новата редакция на чл.83 т.6 ЗЕ, приета с Д.в. бр.41/2019г, в сила от 21.05.2019г, няма въведена промяна по отношение кръга от субекти – адресати на ПИКЕЕ. Нормата е от общите разпоредби на ЗЕ и съдържа указания, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в различни подзаконови нормативни актове от ранга на наредби, изрично посочени в т.1-т.5, както и с ПИКЕЕ /посочени в т.6/, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, включително реда и начините за преизчисляване на количеството ел. енергия при установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия или за която има измерени показания в невизуализиран регистър на СТИ, както и създаването, поддържането и достъпа до регистрираните от тези средства база данни. Формиран е извод, че в Закона за енергетиката не е предвидена възможност операторът на ЕРПМ да разполага с правомощия да събира дължимата от крайния клиент сума, получена в хипотезите на т. нар.“корекция на сметка“. Прието е, че последната по своята същност се явява разновидност на начина на определяне продажната цена на ел. енергия, доставена от крайния снабдител на крайния клиент съобразно ОУД за доставка и продажба на ЕЕ, за което разполага със съответния лиценз, какъвто е предоставен на друг правен субект, различен от настоящото въззивно дружество „ЕРП Север“АД. Посочено е, че последното е лицензирано да осигурява само пренос на ел. енергия, за което се дължи отделна такса, формирана по различен начин. За нея, в случай на неизпълнение, ответното дружество би имало право на вземане. Поради това според съда нормата на чл.56 ПИКЕЕ като по-ниска по ранг и противоречаща на установеното със законовите разпоредби не следва да бъде прилагана.
Съдът е посочил, че дори да се приеме, че разпоредбата на чл.56 ПИКЕЕ е приложима и въз основа на нея се създава ново правоотношение между крайния клиент и оператора на ЕРПМрежа по повод„корекцията на сметка“ се поставя въпросът от кой момент най-рано може да възникне това ново облигационно правоотношение. Прието е, че нормата е материално правна и по-нова и има действие само занапред. Не може да се ползва с обратно действие, тъй като, съгл. чл.14 ал.1 ЗНА, такова може да има по изключение и при това да е оповестено с изрична разпоредба. Прието е също, че настоящият случай не е такъв. Посочено е, че не е била приета и в хипотезата на чл.51 ЗНА, т. е. няма и тълкувателен характер. Изведен е извод, че правоотношението между оператора на ЕРПМрежа и крайния клиент може да възникне само за в бъдеще, т. е. за времето след влизане в сила на новите ПИКЕЕ от 4.05.2019г. Прието е, че нормата е неприложима спрямо заварени правоотношения, възникнали до посочената дата 4.05.2019г между други правни субекти – крайният снабдител /в лицето на „Е. П. П. АД/ и крайния клиент.
Въззивният съд е формирал мотиви и по въпроса: в резултат на проверката, извършената от оператора на мрежата, обхващаща период от време отпреди 4.05.2019 /в случая от 2017г/, дали същият има правото на вземане срещу крайния клиент за паричната сума, явяваща се еквивалент на консумирана и неотчетена ЕЕ, получена в резултат на проведената „корекция на сметка“. Прието е, че следва да се прави разграничение между правото на ЕРП Север“АД като собственик на ЕРПМ и измервателните устройства да извършва регулярно проверки на СТИ и това дали за дружеството възниква правото на вземане за парична сума, изчислена на базата на извършената проверка. Прието е, че „корекцията на сметка“не се явява самостоятелно основание за вземане, а представлява начин за парично остойностяване на отделено количество ЕЕ, когато то е било доставено, но не е могло да бъде измерено в хипотезите, изрично посочени в р-л ІХ от ПИКЕЕ. Така за времето до 4.05.2019г извършените от оператора на мрежата /“ЕРП Мрежи“АД/ действия по проверката и по корекционната процедура са били в полза на друг правен субект - крайния снабдител /в лицето на “Е. П. П. АД/, който се явява и титуляр на вземането. За оператора на ЕРПМрежа такава възможност възниква едва с новосъздадената разпоредба на чл.56 ПИКЕЕ. При липсата на изрично предвидено обратно действие на посочената норма, съдът е приел, че дори „ЕРП Север“АД да е извършил проверка, обхващаща период от време преди 4.05.2019 /в случая от 2017 до 4.05.2019/, то за този отрязък от време дружеството не е носител на правото за парично вземане, произтичащо от „корекция на сметка“, което е принадлежало на друг правен субект - “Е. П. П. АД. До посочената дата и по силата на ЗЕ облигационното правоотношение за вземане за продажната цена на тока съществува само между крайния клиент и крайния снабдител, но не и с оператора на мрежата. С последния съществува друго правоотношение по силата на договора при ОУ само за пренос на ЕЕ. Според съда цената за пренос е отделна и е формирана по различен начин от цената за продажбата на доставена и потребена от крайния клиент ел. енергия. С оглед на посоченото е прието, че дружество-ответник не се явява титуляр на вземането за времето от 2017 до 4.05.2019г. Поради това според съда е неоснователно да претендира сума по „корекция на сметка“ за този период.
При тези съображения съдът е формирал извод, че за част от периода на извършената проверка, т. е. за времето от 2017г до 4.05.2019г /влизането в сила на новите ПИКЕЕ/ за отв. дружество „ЕРП Север“АД липсва законово основание да има вземане към крайния клиент, произтичащо от корекция на сметка. Приел е, че такова основание евентуално би могло да бъде налице само за времето след 4.05.2019г до датата на проверката. Според въззивния съд дори да се приеме за спазена процедурата, то за периода от 4.05.2019 до датата на проверката през 2020г претенцията не може да се приеме за установена по размер. Прието е, че това е така, след като не би могло да бъде установено през кой точно момент какво количество ел. енергия е било преминало и същото не е било отчетено. Приел е, че поради това задължението се явява неделимо; посоченото количество ел. енергия и неговата парична равностойност се отнасят за целия период. Съдът е приел, че в случая не става въпрос за редовен месечен отчет, при който би могло да се направи подневно изчисление. Прието е, че с оглед на това не може да се направи извод и за частична основателност на претенцията, изчислена на база остатъка от периода от 4.05.2019 до датата на извършената проверка през м.03.2020г.
Като е взел предвид изложените съображения съдът е направил извод, че ответникът не е доказал при условията на пълно и главно доказване основанието на дължимата от ищеца сума и затова отрицателният установителен иск като основателен следва да бъде уважен. Първоинстанционното решение, с което искът е уважен е потвърдено.
По правните въпроси:
С решение №129/29.06.2015 г. по гр. дело № 7040/2014 г. на ВКС, III г. о. по чл.290 ГПК е прието, че една от характерните особености на въззивното производство е ограничената възможност за попълване на делото с нови факти и доказателства. Ответникът, съгласно чл.131 ал.2 т.5 ГПК е длъжен в отговора на исковата молба да посочи всички свои възражения срещу иска и обстоятелствата, на които той се основава. След този срок той губи правото да прави възражения, основани на факти, съществуващи и известни му към този момент. По силата на концентрационното начало, след този срок страната не може да поправи пропуските, които е допуснала поради собствената си небрежност /вж. т.4 от ТР № 1 от 9.12.2013г. по т. д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС/. Пред въззивния съд страните не могат да твърдят нови факти, да правят нови възражения и да представят нови доказателства, които са могли да посочат и представят в срок в хода на първоинстанционното производство, независимо дали са релевантни и относими. Съгласно чл.146 ГПК първоинстанционният съд е този, който в изготвения от него доклад по делото посочва – с оглед предмета на спорното право, изразените становища и направените възражения - как се разпределя доказателствената тежест за твърдяните факти, за кои от тях не следва да се сочат доказателства и за кои страните следва да предприемат действия по доказване. Въззивният съд може да дава нови указания за ангажиране на доказателства само, ако изрично констатира допуснато от първоинстнационния съд процесуално нарушение, за което следва да уведоми страните. Факти, които не са включени в предмета на доказване от първоинстанционния съд с доклада по делото, не подлежат на установяване. Въззивният съд не може да приеме за недоказан факт от решаващо значение по делото, който първоинстанционния съд не е посочил като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и че е включен в предмета на доказване.
Настоящият съдебен състав възприема тази практика на ВКС.
Като взема предвид отговора на правните въпроси, по които е допуснато касационно обжалване съдът преценява, че въззивното решение е неправилно. В нарушение на процесуалния закон са формирани решаващите правни изводи за основателност на предявения иск.
Установено е по делото, че ищецът З. С. А. е страна по договор за доставка на електрическа енергия в процесния обект, находящ се в [населено място], [улица] който е бил монтирано СТИ – електромер в срока на метрологична годност. На 30.03.2020 г. е извършена проверка от служители на ответното дружество на монтирания електромер и е съставен констативен протокол № 5300308/30.03.2020 г. Според съставения протокол електромерът с фабричен № 7150179 е демонтиран за експертиза в БИМ и заменен с нов. Съгласно съставения констативен протокол от метрологична експертиза на електромер № 398/07.05.2020 г. при извършената проверка на техническите изисквания е установено отсъствие на механични дефекти на кутията, на клемите и на клемния блок на електромера. При софтуерно четена е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Отчетено е наличие на преминала енергия на тарифа 3 – 38585.570 Квт. ч., която не е визуализирана на дисплея. Дадено е заключение, че електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електрическата енергия.
От протокол № 1193454 от 09.02.2017 г. за първоначален монтаж на процесното СТИ се установява, че същото е било с показатели отпреди монтажа както следва: нощна тарифа 17313 Квт. ч. и дневна тарифа 63720 квт. ч. Според протокола на „Е. Б. ООД № 10079р-С-5/22.12.2016 г. за проверка на електромер с фабричен № 7150179 се установява, че отразените данни в тарифите са: тарифа 1 начални показания 17312.232, крайни показания 17313.233 квт. ч., - грешка -0.45%, допустима грешка 2%, тарифа 2 – начални показания 63719.685, крайни показания 63720.684, грешка -0.63%, допустима грешка 2%. Според посочения протокол процесния електромер съответства на метрологичните изследвания.
Според заключението на вещото лице процесното СТИ е минало през проверка 2016 г. и към датата на проверката е било сертифицирано техническо средство за измерване на ел. енергия, съответно е в техническа годност. Становището на вещото лице е, че ел. енергията в регистрите, които не са били визуализирани на дисплея е възможно да е преминала през електромера, но със сигурност не може да се твърди този факт. Посочено е, че по делото е налице протокол за първоначален монтаж на електромера от 09.02.2017 г. според който електромера има натрупани показания по нощна тарифа 17 313 КВт. ч. и по дневна 63 720 Квт. ч., т. е. същият има натрупани по регистрите показания преди монтажа на този адрес на потребления. Изразено е становище, че по делото няма категорични данни за неправомерно вмешателство в измервателната схема/шунт или друго или върху СТИ, че има данни за натрупани киловати в скрит регистър, което е възможно да се дължи на дефект на СТИ, както и, че е възможно да са натрупани показания преди монтажа на този адрес. В съдебно заседание пред първоинстанционния съд вещото лице е посочило, че след като електромерът е монтиран, след като е имал проверка пред лаборатория няма как да има натрупани показания на скритите тарифи, освен тези които са първа и втора на битовите абонати – дневна и нощна 1.8.1 и 1.8.2.
С оглед на така установените факти по делото е неправилен решаващият правен извод на въззивния съд, че предявеният отрицателен установителен иск е основателен, тъй като ответникът не е доказал по делото, че процесното количество е доставено след монтажа на СТИ през 2017 г., съответно не е доказано, че електромерът е бил с нулеви показания по скрития регистър в деня на монтажа, както и периода от време на натрупване на начисленото количество електрическа енергия в скрития регистър. В настоящият случай фактът за нулевите показания по скрития регистър на процесното СТИ към момента на монтажа не е бил обявен като спорен в изготвения от първоинстанционния съд доклад по делото и по отношение на него доказателствената тежест не е разпределяна. Първоинстанционният съд не е уведомил страните, че този факт е част от предмета на доказване. Въззивният съд в нарушение на процесуалните правила е приел за недоказан факт от решаващо значение по делото, който първоинстанционния съд не е посочил като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и че е включен в предмета на доказване. Освен това съдът е възприел заключение на СТИ, което е непълно и недостатъчно аргументирано. Поради това е необоснован изводът за недоказаност на реалното предоставяне и потребление на процесното количество електрическа енергия.
Неправилно е прието от въззивния съд, че разпоредби на ПИКЕЕ – чл.56 противоречат на разпоредби на ЗЕ - чл.104а ЗЕ и че титуляр на процесното парично вземане е крайният снабдител.
По материалноправния въпрос: при преизчисляване на количеството електрическа енергия, измерено чрез показания в невизуализиран /скрит/ регистър на СТИ, кой има право да получи от крайния битов клиент начислената в резултат на корекцията сума – крайният снабдител или операторът на електроразпределителната мрежа е установена практика на ВКС – решение № 85/27.06.2022 г. по гр. дело № 2528/2021 г. на ВКС, IV г. о. по чл.290 ГПК, която съдът възприема. Според тази практика в случаите на преизчисляване на количеството електрическа енергия, измерено чрез показания в невизуализиран/скрит/ регистър на СТИ, право да получи от крайния битов клиент, начислената в резултат на корекцията сума има операторът на електроразпределителната мрежа, а не крайният снабдител/доставчикът/ на електрическа енергия. Приема се още, че разрешението на материалноправния въпрос се съдържа в чл. 55 и чл. 56, ал. 1 и ал. 2 от ПИКЕЕ. Съгласно чл. 55 от ПИКЕЕ, в случаите, в които се установи, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на средството за търговско измерване (СТИ), операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на СТИ количество електрическа енергия в тези регистри, като преизчисляването на количеството електрическа енергия се извършва въз основа на метрологична проверка и констативен протокол, съставен по реда на чл. 49 от ПИКЕЕ. Съгласно чл. 56, ал. 1 и ал. 2 от ПИКЕЕ, в случаите на преизчисляване на количества електрическа енергия по реда на раздел IХ от ПИКЕЕ (в който се намират и разпоредбите на чл. 55 и чл. 56) операторът на електроразпределителната мрежа предоставя на ползвателя на мрежата (какъвто е и крайният битов клиент) фактура и справка за преизчислените количества електрическа енергия, както и информация за дължимата сума за мрежови услуги (с изключение на цена за достъп до електроразпределителната мрежа, формирана на база на предоставена мощност) и за „задължения към обществото“; а ползвателят на мрежата (респ. – крайният битов клиент) заплаща на оператора на съответната мрежа тази дължима сума, определена от оператора на съответната мрежа.
Освен това според цитираната практика на ВКС, както и решение № 77/30.05.2022 г. по гр. д. № 2708/2021 г., решение № 60269/27.05.2022 г. по гр. д. № 1054/2021 г. и решение № 61/02.06.2022 г. по гр. д. № 1898/2021 г. на III-то гр. отд., решение № 55/30.05.2022 г. по гр. д. № 1421/2021 г. на IV-то гр. отд. е прието, че уредбата, обективирана в нормите на чл. 55 и чл. 56 от ПИКЕЕ, е в рамките на законовата делегация и не противоречи на нормативен акт от по-висока степен, включително не противоречи на общото правило, че за доставена на потребителя електроенергия се заплаща цена (чл. 183, чл. 200 от ЗЗД ), която съгласно действащия ЗЕ е регулирана от държавен орган. Налице е подзаконово възлагане на вземането, легитимиращо оператора на мрежата, вместо доставчика, да го начисли и получи, и това възлагане също не противоречи на нормативен акт от по-висока степен. Касае за специални норми, които дерогират общите такива. В подкрепа на извода за липса на противоречие между законов и подзаконов нормативен акт, освен специалният характер на последния, е и начинът, по който са приети самите ПИКЕЕ – по предложение на доставчика (крайния снабдител) и на разпределителя на електрическа енергия (оператора на електроразпределителната мрежа).
Неправилен е решаващият извод на въззивния съд, че за част от периода на извършената проверка – за времето от 2017 г. до 04.05.2019 г., когато са влезли в сила новите ПИКЕЕ за ответното дружество „ЕРП Север” АД липсва законово основание да има вземане към крайния клиент, произтичащо от корекция на сметка. Изводът противоречи на установената практика на ВКС - решение № 50247/21.12.2022 г. по гр. дело № 3572/2021 г. на ВКС, III г. о. по чл.290 ГПК, която съдът възприема. Според цитираната практика съгласно пар. 2 ПЗР на ПИКЕЕ от 2019г. процедурите по преизчисляване на количеството електрическа енергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на финансовите отношения с клиентите, започнали въз основа на констативни протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила, се довършват по реда, действал към датата на съставяне на констативния протокол, като в случаи на съставени след 01. 07. 2018г. констативни протоколи се взема предвид и действащата прогнозна пазарна цена на електрическата енергия за покриване на технологичния разход на операторите на съответните мрежи, определена от КЕВР. С цитираната правна норма изрично е посочено, че случаите на корекции на начислени стойности на електроенергия за минал период, констатирани с изискуемия двустранен констативен протокол между електроразпределителното дружество и потребителя отпреди приемането на новите ПИКЕЕ от 2019г., по които все още не са приключили финасовите отношения с потребителите, като заварени случаи се уреждат от действалите правила към момента на съставяне на констативния протокол. Следователно законодателят в ПИКЕЕ от 2019г. е посочил като правнозначим момента на съставяне на констативния протокол, установяващ основанието за корекцията на електроенергия за минало време, при определяне на приложимата правна уредба. Ето защо по аргумент от пар. 2 ПЗР на ПИКЕЕ от 2019г., когато констативният протокол е съставен по време на действието на новите ПИКЕЕ, правоотношението по заплащане на неправилно отчетената, потребена, електроенергия се подчинява на уредбата в тези нови ПИКЕЕ. Дори да не съществуваше пар. 2 ПЗР на ПИКЕЕ от 2019г., това принципно положение произтича от действието на гражданскоправните норми във времето, които по правило действат за в бъдеще /ex nunc/ - уреждат юридически факти, които са се проявили след влизането им в сила, както и заварените граждански правоотношения, а само по изключение и то при изрично посочване от законодателя могат да имат обратно действие /ex tunc/ като преуреждат настъпил в минал момент факт с новите правни последици. Поради изложеното по процесното правоотношение, доколкото основанието за преизчисляване на потребената енергия е установено с констативен протокол от 30.03.2020 г. /по време на действие на ПИКЕЕ от 2019г./, приложими към него са чл. 49 и чл. 55 ПИКЕЕ от 2019г., съдържащи уредба за реда за извършване на корекцията и за периода, за който се начислява неотчетената натрупана в невизуализиран регистър на СТИ енергия.
Освен посоченото по делото е останал неизяснен основният въпрос – от кого, по какъв начин, с каква цел е осъществено констатираното софтуерно въздействие. Възможно ли е то да се дължи на техническа грешка без намеса на човешко поведение или е в резултат на целенасочено поведение. Какви са възможните причини за наличие на показания в регистър 1.8.3 и как се е стигнало до констатираната в протокола на БИМ външна намеса в тарифната схема на СТИ. Не е изяснено дали „Електроразпределение Север” АД разполага със софтуерна програма, с която може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която чете данните в него, както и при съобразяване на техническите параметри и характеристики на СТИ и инсталираните мощности на обекта, в който е монтирано дали е възможно през СТИ да е преминало отчетеното количество електрическа енергия в регистър 1.8.3 за процесния период.
Като взема предвид извода за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на обжалваното решение, съответно нарушение на материалния закон и необоснованост на решаващите правни изводи на въззивния съд настоящият съдбен състав намира, че същото следва да се отмени. Делото следва да се върне на въззивния съд при условията на чл.293,ал.3 ГПК. Съдът следва да изслуша комплексна електротехническа и софтуерна експертаза, която след като извърши софтуерен прочит на паметта на СТИ следва да даде отговор на въпросите: по какъв начин е осъществено констатираното софтуерно въздействие; възможно ли е то да се дължи на техническа грешка без намеса на човешко поведение или е в резултат на целенасочено поведение; какви са възможните причини за наличие на показания в регистър 1.8.3 и как се е стигнало до констатираната в протокола на БИМ външна намеса в тарифната схема на СТИ; разполага ли „Електроразпределение Север” АД със софтуерна програма, с която може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която чете данните в него; как процесното СТИ отчита преминаващата през него електроенергия през различните часове от денонощието и преминава ли в този случай електроенергия през тарифа 3 и ако да в кой времеви период, като проверката на вещите лица следва да се документира, чрез посочване на начина на отчитане на електроенергията; вещите лица след като вземат предвид предназначението на електроснабдения обект на З. С. А. в [населено място], [улица], № и инсталираните в него мощности към момента на проверката на „Електроразпределение Север” АД – 30.03.2020 г. /при наличие на данни за това/ да дадат заключение за какъв период от време, считано назад от датата на проверката е възможно да бъде потребено отчетеното в тарифа 3 на електромера количество електроенергия от 38585 Квт. ч. с оглед на тези мощности, а при липса на данни за инсталираните мощности да даде втори вариант с оглед обичайното потребление за обекти с такова предназначение, като ако само част от електроенергията е могла да бъде потребена от 10.02.2017 г. до 30.03.2020 г. да посочи каква е тази част и определят нейната стойност, като вземат предвид действащите за съответния период цени за преизчисляване на задължението, както и да посочат възможно ли е преминаването на отчетените в трите тарифи количество електроенергия за процесния период с оглед начина на свързване и техническите характеристики на мрежата. Вещите лица следва да изготвят заключение и по въпроси, поставени от страните. Освен това въззивният съд следва да обяви на страните, че спорен по делото е факта за нулевите показания на скрития регистър 1.8.3 на процесното СТИ към момента на монтажа на 09.02.2017 г. и да даде указания за ангажиране на доказателства за установяване на този факт.
По разноските за касационната инстанция ще се произнесе въззивният съд на основание чл.294,ал.2 ГПК.
Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение
Р Е Ш И :
Отменя изцяло въззивно решение № 683/09.04.2021 г. по в. гр. дело № 183/2021 г. на Окръжен съд [населено място].
Връща делото на Окръжен съд [населено място] за ново разглеждане от друг въззивен състав.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: