Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 5587 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР) и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния му представител ст. юрисконсулт Качериева, срещу решение № 83/20.04.2022 година на Административен съд - Сливен по адм. д. № 35/2022 година, с което е отменено решение № РД-02-36-56/17.01.2022 година на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 година“ за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че мотивите на съда не съответстват с доказателствения материал по делото. Не са взети предвид относимите факти и обстоятелства, имащи значение за делото. Счита, че съдът не е отчел правилно фактическата обстановка по делото и я е анализирал съвсем повърхностно. Твърди, че изискванията поставени в методиката за оценка са неясни, същите не позволяват на участниците да формулират предложенията си по категоричен начин и създават предпоставки за субективно и неясно тълкуване от страна на комисията, в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател твърди, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на предоставяне на информация в предложението на участника в нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1, изр.2 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Поддържа становището, че методиката е неясна и предполагаща субективизъм, както за помощния орган на възложителя, така и за участниците, които не разполагат с достатъчно информация за подготовка на офертите си. Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна.

Ответникът, О. С. чрез процесуалния си представител адв. Ц., оспорва касационната жалба като неоснователна. В писмен отговор излагат подробни съображения за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски по приложен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав намира, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

При служебна проверка на основание чл. 218, ал.2 АПК съставът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с. з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно 71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към датата на издаване на административния акт – 17.01.2022г.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Производството пред Административен съд - Сливен е образувано по жалба на О. С. срещу решение № РД-02-36-56/17.01.2022 година на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 година“. С последното, на основание чл. 73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на О. С. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор № BG16RFOP001-1.015-0004-C01-S-002 от 01.10.2020г. с изпълнител „Гео-Кри“ ЕООД, обособена позиция №1; договор № BG16RFOP001-1.015-0004-C01-S-003 от 01.10.2020г. с изпълнител „Гео-Кри“ ЕООД, по обособена позиция 2 и договор № BG16RFOP001-1.015-0004-C01-S-001 от 16.09.2020г. с изпълнител „Суперстрой - инженеринг“ ЕООД, по обособена позиция 3.

В хода на производството по чл. 70 и сл. ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), финализирало с оспорения акт, ръководителят на управляващия орган по програмата е констатирал нарушение на: чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП и чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б.“б“ от ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Нарушението е определено като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., (Наредбата за посочване на нередности). Определеният при използване на пропорционалния метод процентов показател корекция е 5%, като същият е приложен върху допустимите средства от ЕСИФ по всеки от договорите.

За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но постановен в противоречие с материалноправните норми.

Решението е правилно:

Страните не спорят, че О. С. е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFOP001-1.015-0004 „Подобряване на градската среда на Сливен-етап II.

При изпълнение на договора, общината провежда процедура по ЗОП, по три обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект „Рехабилитация, благоустрояване и обновяване на обществени озеленени площи за широко ползване и междублокови пространства в [жк]; Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект „Рехабилитация, благоустрояване и обновяване на обществени озеленени площи за широко ползване и междублокови пространства в [жк]; Обособена позиция 3: Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект „Рехабилитация, благоустрояване и обновяване на обществени озеленени площи за широко ползване и междублокови пространства в [жк]; Процедурата финализира с подписване на договори за възлагане на обществена поръчка, съответно: по обособена позиция №1 договор № BG16RFOP001-1.015-0004-C01-S-002 от 01.10.2020г. с изпълнител „Гео-Кри“ ЕООД, по обособена позиция №2 договор № BG16RFOP001-1.015-0004-C01-S-003 от 01.10.2020г. с изпълнител „Гео-Кри“ ЕООД и по обособена позиция №3 договор № BG16RFOP001-1.015-0004-C01-S-001 от 16.09.2020г. с изпълнител „Суперстрой - инженеринг“ ЕООД.

По сигнал за нередност № 1852, управляващият орган на ОПРР 2014 -2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП, финализирала с така изписаните договори, като констатира нарушения на чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 и ал.2 от ЗОП и чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка и за трите обособени позиции в обществената поръчка.

В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на управляващия орган по програмата дава на бенефициера О. С. 14-дневен срок за възражения, като на основание чл. 73, ал.3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), възраженията в представения отговор № BG16RFOP001-1.015-0004-С01-М022/22.11.2021г. са обсъдени. В тази насока правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения.

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционният съд за неправилно приложение на материалния закон от страна на административния орган:

Нередността, за която се определя финансова корекция е една по трите обособени позиции, а именно: нередност по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Изписаната от органа обаче правна квалификация, чрез която се осъществява нередността, предвид използвания съюз „и“, предполага най-малко три нарушения, а именно:

-нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП;

-нарушение на чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б.“б“ ЗОП;

-нарушение на чл. 33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

В българския език съюзът „и“ е съчинителен, свързва еднородни части в изречението, когато се посочва, че означените от тях факти, свойства, положения и др. се проявяват равностойно (Речник на българския език - https://ibl.bas.bg/rbe/lang/bg/%D0%B8/, издание на Института за български език). В правото съюзът „и“ значи кумулативност на сочените факти, обстоятелства, правни норми. Приетият от органа начин на означаване на квалификацията на осъществените от бенефициера нарушения, значи, че органът твърди осъществени от бенефициера най-малко три самостоятелни нарушения отнесени към законосъобразността на методиката за оценка в рамките на процедурата по ЗОП.

Спорът пред касационната инстанция се състои в това: Осъществено ли е всяко от нарушенията, представлява ли то елемент от фактическия състав на нередността, за която е определена финансова корекция?

Видно от съдържанието на процесната методика, формулата, по която се изчислява „Комплексната оценка“ за всеки участник включва четири показателя: П1 – „Работна програма за изпълнение на строителството (РП); П2 – „Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР (МНЗ)“; П3 – „Срок на проектиране /СП/“ и П4 – Ценово предложение за изпълнение на поръчката. Оценката по първия показател е с тежест до 35т. РП е предвидено, че „след проверката за съответствие с изискванията на възложителя и неговото допускане ще бъде оценявано по качествени критерии - а именно мотивираното наличие на определени от възложителя условия, които надграждат общо представеното техническо предложение, гарантиращо постигането на заложените резултати". „Оценяването на оферти, които отговарят на изискванията се извършват по следния начин: Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението, и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническите насоки и техническите спецификации постигане на резултати, и същевременно включва изброените по-долу качествени аспекти, надграждащи техническото предложение, ще получи до 35 (тридесет и пет) точки съобразно описаните условия: Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката: В тази част от офертата всеки участник следва да направи предложение относно това какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на качеството при изпълнението на строителството в рамките на поръчката. Предмет на качествените аспекти на предложението е гарантиране на качествено изпълнени строителни - монтажни работи. Мерките следва да са насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с качественото изпълнение на СМР, за да е възможно гарантиране достигането на целите на настоящата поръчка. Всяка предложена мярка за осигуряване на качеството трябва да съдържа едновременно следните компоненти: Предложение относно обхвата и предмета на конкретната мярка; Очаквани резултати от прилагането на конкретната мярка; Систематизиран план за прилагане на конкретната мярка; Действия по контрол на изпълнението на представения план за прилагане на конкретната мярка; Действия в случаите на констатирано отклонение от плана за прилагане на конкретната мярка; Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за изпълнение на СМР, без значение на нейния обхват и специфични особености. Правила, които ще се прилагат при определяне на оценката: В случай, че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за шест и повече различни мерки, се установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, по показателя РП се присъждат 35 точки. В случай, че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за не по - малко от четири и не повече от пет различни мерки се установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, по показателя РП се присъждат 25 точки. В случай, че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за не по - малко от две и не повече от три различни мерки се установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, по показателя ТП се присъждат 15 точки. В случаи, че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за не по-малко от една мярка се установи, че отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, по показателя РП се присъждат 5 точки. В случай, че участникът не е предложил мерки за осигуряване на качеството или е предложил мерки за осигуряване на качеството, но всички предложени мерки не отразяват конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и/или за тях не са налични всички описани 5 компонента, се присъжда 1 точка по показателя РП.

По показател МНЗ. В методиката е предвидено: „В предложението относно мерки за намаляване на затрудненията за живущите около обекта, преминаващите граждани й МПС, при изпълнение на СМР на обекта всеки участник следва да анализира аспектите на ежедневието и проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху тях на база предвидените работи в техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти, като определи адекватни, достатъчни и приложими мерки за намаляване на затрудненията по идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието, а именно: физически достъп на граждани; достъп на МПС до места за паркиране. Предложените мерки следва да са адекватни и приложими. Правила, които ще се прилагат при определяне на оценката: В случай, че участникът е предложил мерки за намаляване на затрудненията за живущите около обекта, преминаващите граждани и МПС, при изпълнение на СМР на ползвателите и за пет и повече различни мерки, се установи, че всяка от тях е адекватна и приложима с конкретните характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката), по показателя МНЗ се присъждат 10 точки. В случай, че участникът е предложил мерки за намаляване на затрудненията за живущите около обекта, преминаващите граждани и МПС, при изпълнение на СМР на ползвателите и за не по - малко от три и не повече от четири различни мерки, се установи, че всяка от тях е адекватна и приложима с конкретните характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е съдържанието на предварително обявените условия на поръчката), по показателя МНЗ се присъждат 7 точки. В случай, че участникът е предложил, мерки за намаляване на затрудненията за живущите около обекта, преминаващите граждани и МПС; при изпълнение на СМР на ползвателите и за не по - малко от една и не повече от две различни мерки, се установи, че всяка от тях е адекватна и приложима с конкретните характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката), по показателя МНЗ се присъждат 3 точки. В случаи, че участникът не е предложил мерки за намаляване на затрудненията за живущите около обекта, преминаващите граждани и МПС, при изпълнение на СМР на ползвателите или е предложил мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР на ползвателите, но всички предложени мерки не са адекватни и приложими с конкретните характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и/или за тях не са предложени дейности за контрол на изпълнението, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспекта на ежедневието по време на изпълнението на договора, се присъжда 1 точка по показателя МНЗ. За целите на прилагане на методиката използваните определения е посочено да се тълкуват както следва: „Адекватна" - напълно съответстваща; отговаряща на нуждите и очакванията; „Приложима" - отнасяща се към конкретната обществена поръчка.

Констатираните от органа пороци във връзка с формулирането на изискванията по посочените подпоказатели (МНЗ и РП) са квалифицирани като нарушения на чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 и т. 3, „б“ от ЗОП. Предвид сочената квалификация, органът следва да аргументира нарушения свързани с невъзможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката; -невъзможност да се сравнят и оценят обективно техническите предложения в офертите; - неосигуряване на кандидатите на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване по всеки показател. Всяко от тези нарушения от своя страна е самостоятелно.

За да обоснове същите, органът общо е посочил, че както по показател МНЗ, така и по показател РП, за да бъдат оценени предложението чрез съответния брой точки, на участниците е дадена възможност за избор между съответните мерки: за качествено изпълнение на СМР (показател РП) и за намаляване на затрудненията за живущите около обекта, преминаващите граждани и МПС, при изпълнение на СМР (показател МНЗ). По този начин се създавала предпоставка комисията да оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Според органа, въвеждайки оценяване в зависимост от броя на предложените елементи, възложителят бил в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

Този извод не е споделен от първоинстанционния съд като обосноваващ нарушенията със сочената квалификация.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд за необоснованост на изводите за нарушения на чл.70, ал.7, т. 1, 2, 3, б. “б“ ЗОП:

На първо място, трябва да се прави разграничение между минималните изисквания, на които трябва да отговаря офертата и мерките за гарантиране на това изпълнение в срок/качествено/при минимални странични затруднения. В указанията за надграждащи компоненти в случая бенефициерът дефинира конкретни направления/рискове, които счита за решаващи за изпълнението на поръчката, както и за които иска участниците да предложат мерки, гарантиращи преодоляването им.

В методиката по подпоказател РП са посочени мерките като надграждащи обстоятелства, както и компонентите, които всяка предложена мярка трябва да съдържа за осигуряване на качеството на изпълнение на строителството за конкретната поръчка. Изрично са очертани качествените аспекти на мерките, както и правилата, по които ще се извършва оценяването. Броят на точките зависи от броя на предложените мерки и наличието на описаните компоненти. За всяка от мерките е поставено изискване да е относима към предмета на поръчката и поставения риск и да е насочена към качественото и навременно реализиране на дейността по поръчката. Надграждащите компоненти носят повече точки, които възложителят е свързал с качеството на изпълнението и с преодоляване на рисковете от некачествено изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения.

По отношение на втория показател МНЗ, изрично в методиката е предвидено изискване всяка от предложените от участниците мерки да бъде адекватна и приложима с оглед спецификите на предмета и обхвата на поръчката. И в частта по този показател са предвидени обстоятелства, които трябва да се обследват и са от значение за изпълнение на предмета на поръчката при минимални странични затруднения, и качествени компоненти на мярката, както и правила за оценяване.

Тоест, в случая от една страна поставените минимални изисквания за качествено изпълнение и поставените изисквания за мерки, чрез които да се гарантира това качествено изпълнение и изпълнение при минимални странични затруднения имат своята икономическа логика, тъй като чрез мерките бенефициерът ще придобие увереност, че декларираното в задължителния компонент наистина има основание да се счита за изпълнимо. От друга страна, между задължителния и надграждащия елемент липсва припокриване, което да не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение (в тази насока липсва нарушение на чл.70, ал.1, т.1 от ЗОП). Надграждащият елемент носи допълнително качество на офертата, тъй като чрез мерките се цели гарантиране преодоляване на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение.

Обективното оценяване в случая е постижимо, тъй като изискването за мерки посочва на първо място обследвани обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват; на следващо място качествени компоненти на всяка мярка – връзката й с предмета на поръчката, план за прилагането й, очаквани резултати, контрол върху плана за изпълнение, действия при отклонение от мярката, и на последно място правила, по които ще се извършва оценяването. Ето защо органът в случая не аргументира и нарушение на чл.70, ал.1, т. 2 ЗОП.

Неоснователен е доводът на касатора, че правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател МНЗ, са неясни. С оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ №833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове смисълът на употребените понятия трябва да бъде този, който думите имат в общоупотребимия български език, ако възложителят не е дал легална дефиниция на използваните в рамките на методиката понятия и изрази. В случая бенефициерът е дал дефиниции на понятията „адекватни“ и „приложими“. Според възложителя „приложимата“ мярка следва да е относима към предмета на конкретната поръчка, а „адекватната“, отговаряща на нуждите за постигане на очакваните резултати, свързани с преодоляване на посочените рискове. Що се отнася до понятието „реално“, то анализирането му с оглед общоупотребимия български език и във връзка с предмета на поръчката означава възможност чрез мерките бенефициерът да придобие увереност, че декларираното в задължителния компонент наистина има основание да се счита за изпълнимо, а не просто за декларативно изнесено. В тази насока методиката съдържа и достатъчно информация за правилата, по които ще се извършва оценяването (липсва нарушение на чл.70, ал.1, т.3, б.“б“ от ЗОП).

Посочените надграждащите обстоятелства са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки. Надграждащите обстоятелства са включени, за да се оценят дейности, невключени в минималните изисквания, а надграждащи ги и водещи до по-качествено изпълнение на поръчката. Разписаните в методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по визирания показател, предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от участниците и/или оценителната комисия. Така разписаните правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалвания показател. Възложителят ясно е формулирал минималните изисквания към техническите оферти на участниците, а методиката чрез показателите РП и МНЗ предвижда да бъдат оценени с повече точки участниците, в чиито предложения са предвидени мерки, които са надграждащи основните изисквания и водят до повишаване качеството на изпълнението.

В тази насока методиката не е в противоречие и с регламентацията в чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП. Посочените разпоредби регламентират принципи при възлагане на обществените поръчки, като съдържат и забрани за определено поведение от страна на възложителите, обективират различни хипотези на нарушения. Добрата администрация изисква аргументиране на всяко от изброените нарушения. В случая органът не разграничава хипотезите на ал.2, като актът му не съдържа и обосновка досежно всяко от твърдението нарушения. Общото посочване на обем изводи и общото им отнасяне към норма съдържаща различни състави на нарушения, засяга правото на защита при липса на възможност за разграничаване на относимите факти и правни изводи към отделните състави. От друга страна, с оглед използване на съюза „и“ при изброяване на нарушенията, стои и въпроса за възможността за самостоятелното осъществяване на нарушение по тази обща норма при обосновано нарушаване на специална такава. Предвид извода, че в случая така формулираните показатели дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения, и осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата за оценка на тези качествени показател, мерките са относими към предмета на поръчката и са от значение за качественото й изпълнение, липсват основания да се търси нарушение на посочените в чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП принципи и забрани.

В частта досежно изводите за нарушение на чл. 33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, касационната инстанция споделя тези на първоинстанционния съд:

Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник в зависимост от броя на предложените елементи. Този довод не съдържа абсолютно никаква конкретика по какъв начин оценяването на броя мерки е отнесено към пълнотата на изложението, а представлява декларация, която не е факт, доказващ твърдяното нарушение. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона, е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на надграждащите обстоятелства спрямо минималните изисквания. Що се отнася до надграждащите обстоятелства, те съдържат оценка на база на брой посочени мерки, а не на начина на тяхното описание. От друга страна надграждащиште обстоятелства като брой мерки допринасят за оценка на качеството на изпълнение, доколкото не се оценява единствено броя мерки, а се прави анализ на рисковете, които мерките преодоляват, на качествените компоненти на мярката и оценката се поставя въз основа на разписани конкретни правила при определянето й.

Гореизложеното обосновава извод за липса на твърдените нарушения. В каквато насока са и решенията на ВАС по адм. д. №6862/2021 година и адм. д. №4575/2021 година по описа на ВАС.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция.

Като е достигнал до аналогични правни изводи, първоинстанционният съд правилно е приложим материалния закон.

Предвид гореизложеното, касационният състав обосновава правилност на обжалвания съдебен акт. Не се установяват релевираните възражения за пороци на акта по чл. 209, т.3 от Административнопроцесуалния кодекс.

Предвид изхода на спора, на О. С. следва да се присъдят разноски по делото в размер на 5160 лева заплатено адвокатско възнаграждение. Касационната инстанция приема за неоснователно възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение. На първо място, касаторът не посочва защо приема възнаграждението за прекомерно, а за наличието или не на основания за прекомерност съдът не следи служебно (по аргумент от чл.78, ал.5 от ГПК във вр. с чл.144 АПК). На следващо място, минимално определеният размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, е минимум под който съдът не може да присъди адвокатско възнаграждение, но от това не следва, че този размер обвързва страните по договорното правоотношение за процесуална защита и съдействие. Фактическата и правна сложност на спора, както и правният интерес по спора, не навеждат на извода за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 83/20.04.2022 година на Административен съд - Сливен по адм. д. № 35/2022 година.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. С. със седалище гр. Сливен, [улица]сумата от 5160 лева (пет хиляди сто и шестдесет лева), разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА