Върховният административен съд на Р. Б. - Пето отделение, в съдебно заседание на осемнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. Д. Членове: Е. М. Е. Д. при секретар М. Д. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от председателя Д. Д. по административно дело № 6123 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ЕТ Досико - Д. И., чрез адв. Г. срещу решение № 1254/28.02.2022 г., постановено по адм. дело 9925/2021 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).

Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че е неправилно и незаконосъобразно поради несъответствие с материалноправните разпоредби - касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Изрично са наведени доводи за наличие на предпоставките на чл. 30, ал. 7 от Закона за хазарта (ЗХ). С касационната жалба се иска да бъде отменено обжалваното съдебно решение и да се реши по същество спора. Подробни съображения в подкрепа на твърденията и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира разноски за настоящата съдебна инстанция.

Ответникът - изпълнителен директор на Националната агенция за приходите (НАП), изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба като подадена от страна по делото в срок е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 1254/28.02.2022 г., постановено по адм. дело 9925/2021 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ) e отхвърлена жалбата на ЕТ Досико - Д. И. против Решение № 000030-4556/27.09.2021 г. на изпълнителен директор на НАП и са присъдени разноски. Административният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при упражняване на предоставените му в условията на обвързана компетентност правомощия в съответствие със закона. Решаващият съд е изложил подробни мотиви относно действието на чл. 30, ал. 6 от ЗХ, респективно дължимостта на установената в тази разпоредба такса, като зависими не от датата на подаване на искането за продължаване на лиценза, а от дата на издаване на решението на административния орган по това искане.

Така постановеното съдебно решение е валидно и допустимо, но е неправилно.

Административният съд се е произнесъл по допустима жалба срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, която е разгледана при спазване правилата на подведомственост и подсъдност с участието на надлежно конституирани страни.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че по делото не е налице спор относно фактите, които са правилно установени въз основа на събраните писмени доказателства, а именно: на 27.07.2020 г. ЕТ Досико - Д. И. е поискало продължаване с пет години на срока на издаден лиценз за организиране на хазартни игри с игрални автомати. На 26.05.2021 г. изпълнителният директор на НАП взема решение за продължаване на срока на издадения лиценз с пет години, с което е удовлетворено искането на търговеца. На 10.05.2021 г. ЕТ Досико - Д. И. внася държавна такса в размер на 25000 лв. по чл. 30, ал. 6 от ЗХ, а на 04.10.2021 г. иска от НАП да приеме, че внесената сума е недължимо платена и да му бъде възстановена. С оспореното пред АССГ решение на изпълнителния директор на НАП е отказано исканото възстановяване.

При събиране и обсъждане на доказателствата по делото, както и установяване на относимите към спора факти, решаващият съд не е допуснал нарушения и всички направени фактически изводи са правилно и задълбочено обосновани.

По отношение приложимия материален закон АССГ е приел, че в случая не е приложимо правилото на 86, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта (ЗИДЗХ, ДВ, бр. 69 от 2020 г., изм. и доп., бр. 11 от 2021 г., в сила от 9.02.2021 г.), защото основанието на което се дължи спорната такса, е решението за продължаване на лиценза, което е издадено 26.05.2021 г. т. е. след влизане в сила на измененията в чл. 30 от ЗХ на 08.08.2020 г. и не е налице хипотеза на започнала и недовършена процедура по стария ред. По тези съображения решаващият съд е приел, че доводите на ЕТ за недължимост на внесената такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ, аргументирани с приложението на преходните правила са неоснователни.

Настоящият съдебен състав намира, че от преюдициално и съществено значение е обстоятелството доколко въобще разпоредбата на чл. 30, ал. 6 от ЗХ, създаваща задължение за плащане на нова държавна такса, е приложима по отношение на касационния жалбоподател, за да се изследва при условията на евентуалност към кой момент възниква за това задължение и дали за него са приложими преходните правила.

Съгласно чл. 30, ал. 7 от ЗХ (ДВ, бр.69/2020 г., предишна чл.30, ал. 5 ЗХ - с идентично съдържане след изм. - ДВ, бр.105 от 2014 г., в сила от 01.01.2015 г.) за хазартните игри, които се облагат с алтернативен данък по Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО), се събират само таксите по чл. 30, ал. 1. Облагането с алтернативен данък на данъчно задължени лица за извършвани от тях специфични дейности, е уредено в Част пета Алтернативни данъци от ЗКПО, в която се съдържа Г. Т. и втора, регламентираща данък върху хазартна дейност. Раздел V от тази глава регламентира размер, деклариране и внасяне на данък върху хазартната дейност от игри с игрални автомати и игри в игрално казино. От нормите на ЗКПО следва, че ЕТ Досико - Д. И. като организатор на хазартни игри с игрални автомати в игрална зала е данъчно задължено лице, което дължи този алтернативен данък за тази си дейност т. е. попада в кръга на лицата, които според чл. 30, ал. 7 от ЗХ дължат само таксите, определени в чл. 30, ал. 1 от ЗХ. Доказателства за реализиране на този вид данъчно облагане са приети при разглеждане на спора пред първата инстанция. Налага се извод, че еднократната такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ за издаване и поддържане на лиценз за игри с игрални автомати със срок на лиценза пет години в размер на 25000 лв., внесена от ЕТ Досико - Д. И. е недължимо платена по аргумент от чл. 30, ал. 7 от ЗХ във връзка с Раздел V от Г. Т. и втора на ЗКПО. Административният съд е достигнал до противоположен правен извод, като се е позовал на мълчалива отмяна на чл. 30, ал. 7 от ЗХ, респективно неприлагане на въведеното в нея изключение. При този извод първоинстанционният съд не е отчел, че промяната на чл. 176а от ЗКПО в ДВ, бр. 69/2020 г. не е променила кръга на данъчно задължените лица за алтернативен данък от хазартна дейност, защото след 01.01.2014 г. (виж ДВ, бр. 1/2014 г., когато този текст е създаден и са отменени няколко раздела от Г. Т. и втора на ЗКПО) за посочените в тази разпоредба лица този вид данък е отпаднал като алтернатива, но чл. 30, ал. 5 със съдържанието на действащата сега ал. 7 е продължила да действа. Описаната от първоинстанционния съд логика на законодателя означава да се приеме, че в изключително дълъг период от време е оставена да съществува мълчаливо отменена разпоредба в закон, който е изменян без да й бъде обърнато изрично внимание. Това разбиране противоречи на правната стабилност и независимо, че е теоретично мислимо и възможно, е напълно неприемливо в областта на данъчното право и в пряко противоречие с чл. 60 от Конституцията на Република България.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че на основание чл. 30, ал. 7 от ЗХ, ЕТ Досико - Д. И. е бил длъжен да заплати само таксата по чл. 30, ал. 1 от ЗХ, но не и тази по чл. 30, ал. 6 от ЗХ. Заплатената по чл.30, ал. 1 от ЗХ не подлежи на възстановяване съгласно ал. 2 от същата разпоредба, за разлика от таксата по ал. 6, за която като недължимо платена от касатора в настоящия случай не е съществувало основание за отказ от възстановяването й. Като е достигнал до противоположен правен извод за дължимост на таксата по чл. 30, ал. 6 от ЗХ, внесена от ЕТ Досико - Д. И., административният съд е постановил решение в противоречие с материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

С оглед обстоятелството, че делото е изяснено от фактическа страна след отмяна на съдебното решение в тази част, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК касационната инстанция е длъжна да реши спора по същество. Оспореният административен акт Решение № 000030-4556/27.09.2021 г. на изпълнителния директор на НАП е издаден от компетентен административен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон (чл. 30, ал. 7 от ЗХ), поради което при наличие на основанието по чл. 146, т. 4 от АПК трябва да бъде отменен, а на основание чл. 173, ал. 2 от АПК делото да бъде върнато като преписка за ново произнасяне от административния орган при съобразяване с тълкуването на закона в настоящото решение. В този смисъл е и решение № 346 от 12.01.2023 г., постановено по адм. дело № 4468/2022 година.

При този изход на правния спор претенцията на касатора за присъждане на понесените по делото разноски е основателна в пълен размер и следва да бъде уважена съобразно приложените по делото писмени доказателства в размер на 1500 лева. Възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.

По изложените съображения, Върховният административен съд, пето отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1254/28.02.2022 г., постановено по адм. дело 9925/2021 г. по описа на Административен съд София-град и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № 000030-4556/27.09.2021 г. на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите.

ВРЪЩА преписката на изпълнителния директор на Националната агенция за приходите за ново произнасяне по искане вх. № 70-00-380/09.09.2021 г. на ЕТ Досико - Д. И., при което да бъдат съобразено тълкуването и приложението на закона в мотивите на настоящето решение.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите, гр. София, бул. К. Д. № 52 да заплати на ЕТ Досико - Д. И., [ЕИК] гр. Варна, сумата от 1500 (хиляда и петстотин) лева, разноски пред настоящата инстанция.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ДОБРЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ЕМАНОИЛ МИТЕВ

/п/ ЕМИЛ ДИМИТРОВ