О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 50042

гр.София 20.01.2023г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на дадесет и първи декември през две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЯН БАЛЕВСКИ

ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

АНЖЕЛИНА ХРИСТОВА

като изслуша докладваното от съдия Генковска т. д. № 1550 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационни жалби на „Билдинг груп“ЕООД и „Р. Х. БГ“ЕООД срещу решение № 22/01.04.2021 г. по в. т.д. № 15/2021 г. на Бургаски апелативен съд в различни негови части.

„Билдинг груп“ЕООД обжалва въззивното решение, поправено с решение № 100024/21.07.2022 г. по в. т.д. № 15/2021 г. на Бургаски апелативен съд, в частта, с която е потвърдено решение №364/19.11.2020 г. по т. д.№ 464/2019 г. Бургаски окръжен съд в частта, с която е отхвърлен искът на касатора срещу „Р. Х. БГ“ЕООД с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД вр. чл.288 ТЗ за сумата от 49 500 лв., като погасен поради прихващане с вземане за дължима мораторна неустойка по договор от 01.09.2016 г.

„Р. Х. БГ“ЕООД обжалва въззивното решение, поправено с решение № 100024/21.07.2022 г. по в. т.д. № 15/2021 г. на Бургаски апелативен съд в частта, с която частично е отменено решение № 364/19.11.2020 г. по т. д.№ 464/2019 г. Бургаски окръжен съд и вместо него е постановено друго за осъждане на касатора да заплати на „Билдинг груп“ЕООД сумата от 32 663, 48 лв., неизплатена по договор от 01.06.2016 г. с предмет извършване на СМР.

Касаторите поддържат, че въззивното решение е неправилно в съответните обжалвани части, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и 3 и ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалване.

Писмен отговор е подаден само от „Билдинг груп“ЕООД, с който се оспорва основателността на касационната жалба на насрещната страна. Претендират се разноски по спора.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационните жалби и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК, констатира следното:

Кaсационните жалби са редовни – подадени от надлежни страни, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговарят по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че с процесния договор от 01.09.2016 г. „Р. Х. БГ“ЕООД е възложило на „Билдинг грип“ЕООД извършването на СМР, описани във „възлагателно писмо“ от възложителя, на обща стойност 300 000 лв. без ДДС, и срок за изпълнението на работата от 160 дни от датата на протокола за откриване на строителна площадка– 13.03.2017 г. От фактическа страна съдът е установил, че сградата е била въведена в експлоатация на 02.08.2018г., като строителството е било спряно през юли 2017 г. Съобразно акт за установяване на строежа при спиране на строителството от 01.07.2017 г. страните са констатирали, че към тази дата са били изпълнени 70 % от работите, конкретно описани в акта. С друг акт от 31.07.2017 г., за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството, също е било констатирано изпълнение на СМР около 70% от предвидените. С констативен акт от 14.11.2017 г. е била установена годността на строежа и същият е бил приет. След приемането на строежа и по повод сигнал за лошо качество на изпълнението и писмо на ДНСК била извършена проверка на място и съставен констативен протокол № Я-35-1/31.01.2018 г. Констатирани са били забележки при изпълнението на работата по фасада, покрив, комини и обшивки, дограма и водосточни тръби, които са подробно описани в акта, като е бил даден срок от 30 работни дни за отстраняване на констатираните забележки. Разпитаните от окръжния съд свидетели са дали показания за изпълнение на строителството и състоянието на обекта. Въззивният съд е обсъдил заключението по съдебно-техническата експертиза, като е приел за установено, че за възложените СМР са подписани три протокола, като всички изпълнени работи по тях отговарят на договорените и изплатени количества между главния изпълнител и общината. Установил е, че четвъртият протокол касаел изпълнение на топлоизолация на стойност 80 062,44 лв., същият е бил изготвен и подписан само от ищеца – изпълнител, като посочените работи не отговарят на СМР по договор по отношение единична цена. Всички СМР по количество отговарят на договорените с Община - Ямбол /главен възложител/. БАС е обсъдил констататаците на вещото лице относно изпълнени и актувани СМР и тези, които са били изпълнени и следвало да се актуват. Установено е било разминаване в наименованието на отделните позиции за извършени СМР и отразени в процесния протокол № 4, но според възизвната инстанция вещото лице категорично е поддържало, че всички СМР са извършени от ищеца-въззивник и не се препокриват с описани в предходните протоколи 1, 2 и 3. Работата на изпълнителя е била предпоставена от изпълнението на други подизпълнители. БАС е счел въз основа на заключението на ССЕ, че главният възложител [община] е изплатила изцяло дължимата сума на главния изпълнител по основния договор – 1 837 102 лв., като последният е изплатил на своя подизпълнител „Р. Х. БГ“ЕООД изцяло дължимата сума от 1 651 330 лв. по техния договор. Нито една от страните по тези договори не е задържало суми поради забавено изпълнение, няма данни и за фактурирани неустойки. Всички издадени от „Б. Г. ЕООД фактури са били осчетоводени от „Р. Х. БГ“ЕООД с изключение на фактурата към четвъртия протокол от 22.11.2018 г. на стойност 80 062,44 лв. За всички осчетоводени фактури е бил ползван данъчен кредит. Всички осчетоводени от възложителя фактури възлизали на обща стойност 289 567, 02 лв. с ДДС, като незаплатени били единствено 80 062, 44 лв. към протокол 4 по фактура от 22.11.2018 г. и сумата от 1 867 лв. по протокол № 3 и фактура от 31.10.2017 г. към него.

По отношение на спорния въпрос за изпълнението на извършени СМР на обща стойност 93 163, 48 лв., част от протокол № 3 и фактура към него и изцяло по протокол № 4 и фактура към него, както и по съответното задължение на възложителя да плати, въззивният съд е счел, че работата, представляваща процесните СМР, е била изпълнена от „Б. Г. ЕОД. Независимо от разминаването в наименованията на отделните позиции и по единични цени, описаните в протокол № 4 работи са изцяло изпълнени от ищеца, същите не фигурират в предходни протоколи и отговарят по количество на договорените с общината. Съдът е обсъдил в потвърждение на това и неоспореното приемане на строителството с акт от 14.11.2017 г. Издаването на фактурата е след въвеждане в експлоатация на сградата, което е приложение на договорното съгласие по чл. 3, ал.2, т. 3 от процесния договор. Поради това е приел, че сумата се дължи.

БАС е разгледал направеното от възложителя възражение за прихващане с вземане за неустойка по чл. 23 от договора, поради забавено изпълнение Приел е, че възражението за нищожност на договорната неустойка поради противоречието с добрите нрави е неоснователно. Неустойката е уговорена при забава на изпълнителя в размер на 0, 5 % от стойността на договора, но не повече от 30 %. Заключил е, че договорно установеният лимит е в размера на обичайните граници. В случая договорния срок е изтекъл на 21.08.2017 г. и при съобразяване с прекъсването на работата през месец юли, то крайната падежна дата, на която ищецът-изпълнител се е задължил да изпълни е 21.09.2017 г. Последните СМР преди приемане на строежа са били актувани на 24.10.2017 г., т. е. налице е била забава, за която съобразно уговореното /предвид решението по чл.247 ГПК/ договорната неустойка възлиза на 49 500 лв., за която сума искът на изпълнителя е бил приет за неоснователен, поради погасяване чрез прихващане на вземането за възнаграждение с вземането на ответника-възложител за мораторна неустойка. По време на процеса с експертно заключение е било констатирано плащане в размер на 11 000 лв., което не е било оспорено и съответно БАС е счел, че искът е основателен за разликата над 60 500 лв. до 93 163, 48 лв. или за 32 663, 48 лв.

По касационната жалба на „Б. Г. ЕООД:

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/Длъжен ли е въззивният съд, бивайки инстанция по същество на спора, да следи служебно за съответствието на клаузата за неустойка с добрите нрави и принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения, предвид значимостта им за действителността на договора и на отделните негови клаузи, като за целта извърши обстойна преценка за евентуална нищожност на конкретната неустоечна клауза съобразно примерно изброените в ТР № 1/2009г. на ОСТК на ВКС критерии, без да се ограничава само до кртериите за нищожност на неустоечната клауза, въведени от страната, направила възражение за нищожност?; 2/ За да бъде преценена като действително уговорена в договор между търговци неустойка за забавено или неточно изпълнение, достатъчно ли е съдът да приеме, че размерът й не е прекомерен или следва да направи преценка съобразно други критерии?; 3/ Действителна ли е неустоечна клауза по търговска сделка, с която страните се съгласяват, че при забавено или неточно изпълнение на поети от една от тях непарични задължения, тя дължи на другата страна неустойка в определен размер наред, т. е. кумулативно с евентуално дължимо обезщетение за претърпени вреди и пропуснати ползи, настъпили в резултат на същото забавено или неточно изпълнение, както и наред с реализиране на предвидено в договора друго обезпечение? Касаторът се позовава на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като правните въпроси са решени в противоречие със задължителна практика на ВКС и с практика на ВКС, както следва: по първи въпрос - обективирана в ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2015 г. на ОСТК на ВКС, решение № 216/20.02.2018 г. по т. д. № 861/2017 г. на ВКС, I т. о., решение № 274/11.01.2011 г. по т. д. № 115/2010г. на ВКС, II т. о., решение № 229/ 21.01.2013 г. по т. д. № 1050/2011 г. на ВКС, II т. о. и др.; по втори въпрос – обективирана в ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2015 г. на ОСТК на ВКС, решение № I16/16.06.2009 г. по т. д. № 430/2008 г. на ВКС, II т. о., решение № 74/21.06.2011 г. по гр. д. № 541/2010г. на ВКС, IV г. о. и др., а по трети въпрос - обективирана в ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2015 г. на ОСТК на ВКС, решение № 68/09.07.2012 г. по т. д. № 450/2011 г. на ВКС, I т. о., решение № 120/08.08.2016 г. по т. д. № 1399/2015г. на ВКС, II т. о. и др. Позовава се и на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК по трети въпрос.

Първи и втори въпрос се покриват като проблематика. Въззивният съд е разгледал въпроса за нищожността на неустоечната клауза, следвователно не се е произнесъл в отклонение от цитираната задължителна практика на ВКС и практиката, обективирана в решения по чл.290 ГПК за преценка действителността на процесната договорна клауза с оглед съответствието й с добрите нрави. Самият касатор хипотетично изброява критериите, които следва да съобрази съда, без да мотивира как фактически те се съотнасят към конкретния спор, за да се прецени биха ли се явили релевантни за него. Необсъждането на факти е съществено процесуално нарушение, само когато те имат отношение към спора. Не отговаря на твърденията на касатора, че БАС е преценил само едно обстоятелство – размера на договорената неустойка за забава и максималната й стойност. В тази връзка следва да се посочи излагането на мотиви относно характера на процесния договор – за изработка, вида на СМР и крайния срок за изпълнението им, поетапнато им приемане, зависимостта им от работата на други подизпълнители, размер на цялото възнаграждение по договора и съотнасяне към него на начислената неустойка за забава на ден, при въвеждане на лимит като горна граница, до която може да достигне начисляването й, вида на неустойката и вредите, които обезщетява. Съобразена е и обичайната търговска практика в аналогични случаи. Следователно макар формално да не е квалифицирал съответно изследваната от него функция на неустойката, въззивният съд е съобразил произнасянето си с указанията по т.3 от ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2015 г. на ОСТК на ВКС и ТР №1/27.04.2022г. по тълк. д. № 1/2020г. на ОСГТК на ВКС и цитираната практика на ВКС, обективирана в постановените по реда на чл.290 ГПК решения.

Трети въпрос не отговаря на изискването към общото основание по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като предполага преценка на доказателства– обсъждане на конкретни уговорки по процесния договор, което като дейност насочва към проверка по същество на касационната жалба във връзка с касационни оплаквания за неправилност на въззивното решение поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, правомощия извън предоставените от ВКС във фазата по чл.288 ГПК.

По касационната жалба на „Р. Х. БГ“ЕООД:

В изложението се поддържа наличие на хипотеза на „очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.

Доводите за неправилно изчисляване на размера на неустойката за забава са били прецени от ВКС с оглед констатираната очевидна фактическа грешка, която е допуснал БАС в основното си решение и същата е била отстранена с постановеното в последствие решение по чл.247 ГПК.

Доводите във връзка с обсъждане и кредитиране заключението на вещото лице по СТЕ не попадат в хипотезата на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Не може да бъде споделено виждането на касатора за очевидно нарушение на правилата на формалната логика. Изложените от съда мотиви не позволяват само от външна страна да бъде констатирано оспорването от страна на касатора, че не е доказано извършването на всички договорени работи, вкл. и тези по протокол №4. В самата обосновка фигурира съпоставяне на изводите на вещото лице с доказателствата по делото, т. е. проверка на събрани доказателства. Освен това се пропускат обективирани в мотивите на БАС изводи, че фактът на изпълнение се установява и от некоментирани от касатора доказателства: неоспорено приемане на строителството с акт от 14.11.2017 г., изплащането изцяло от страна на общината - главен възложител, на цялата дължима сума, в рамките на които СМР и което възнаграждение е била възложена работата и на „Билдинг груп“ЕООД като подизпълнител и получаване респ. от „Рич хаус БГ“ЕООД на цялото възнаграждение по неговия договор с неговия възложител и др. ВКС намира, че крайният фактически извод на въззивния съд не е обоснован единствено със заключението на вещото лице, в който смисъл са доводите на касатора.

Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение.

С оглед изхода от спора в полза на „Билдинг груп“ЕООД следва да се присъдят разноски за защита срещу касационната жалба на „Рич хаус БГ“ЕООД в размер на 480 лв.

Водим от горното, Върховният касационен съд

ОПРЕДЕЛИ :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 22/01.04.2021 г. по в. т.д. № 15/2021 г. на Бургаски апелативен съд, поправено с решение № 100024/21.07.2022 г. по с. т.д.

ОСЪЖДА „Рич хаус БГ“ЕООД да заплати на „Билдинг груп“ЕООД сума в размер на 480 лв., представляваща сторени от последното разноски за касационната инстанция за защита срещу касационната жалба на „Рич хаус БГ“ЕООД.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: