Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 6811 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020, чрез пълномощник ст. юрк. Д. Д. - Велинова, срещу решение №165/06.06.2022 година на Административен съд гр. Кърджали по адм. д. №136/2022 година, с което е отменено негово решение №РД-02-14-326/25.03.2022 година за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи средства от ЕСИФ по договор №20 от 24.08.2020 година, сключен по Обособена позиция (ОП) №1 с изпълнител „Солак – М.С.“ ООД и 5% от допустимите разходи, по договор №21 от 24.08.2020 година, сключен по ОП №2 с изпълнител „Солак – М.С.“ ООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът е изложил лаконични и бланкетни мотиви без да вземе предвид относимите факти и обстоятелства имащи значение за делото. Твърди, че съдебното решение е постановено при неправилно тълкуване на приложимите норми, без да е извършен анализ на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност. Сочи, че мотивите на съда относно дейността на оценителната комисия са ирелевантни. Според касатора, първоинстанционният съд е анализирал частично само един аспект на допуснатите нарушения, който е свързан с припокриването на заложените от възложителя изисквания като базови и надграждащи обстоятелства. Наведени са доводи, че всяка от констатациите съдържащи се в административния акт има самостоятелно значение за преценка законосъобразността на методиката за оценка, поради което дори някоя от тях да е неправилна, същото не обосновава обща неправилност на изводите на органа за наличие на установената нередност. Излага съображения за осъществяване на нарушение на чл.70, ал.1 и ал.2, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ и чл.70, ал.5 от ЗОП, и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 и ал.2 от ЗОП. Касаторът прави искане за отмяна на обжалваното решение на Административен съд гр. Кърджали и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Ардино. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответника такива.
Ответникът, община Ардино, чрез адв. С., изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.
Производството пред Административен съд - Кърджали е образувано по жалба на община Ардино срещу решение №РД -02-14-326 от 25.03.2022 година на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020 за определяне на финансова корекция.
За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.
При извършена служебна проверка за основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.
По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения:
Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е извършил анализ на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност, като по този начин не е осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, като е формирал изводите си след обсъждане на становищата на страните във връзка с установените факти.
Страните не спорят по фактите релевантни за решаване на спора по същество:
О. А. е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020 година, с рег. №РД-02-29-60/21.04.2020 година, сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Договарящ орган по програмата, за изпълнението на проект с референтен номер 1765, наименование “Ardino and Didymoiteicho connected through past and future”, с водещ партньор по проекта – Municipality of Ardino.
С решение на кмета на община Ардино от 18.03.2020 година е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на общински път Дядовци - Дяволски мост, реконструкция на пешеходна пътека и изграждане на беседка и беседка с чешма в с. Дядовци, общ. Ардино” с две обособени позиции. В резултат на проведената процедура по ОП №1 „Реконструкция и рехабилитация на общински път Дядовци - Дяволски мост с дължина 1 +938.16” на 24.08.2020 година е подписан договор с изпълнител Обединение „Солак – М.С.“ ООД на стойност 739 826,25 лв. с ДДС и по ОП №2 „Реконструкция на пешеходна пътека и изграждане на беседка и беседка с чешма в с.Дядовци, общ.Ардино” на 24.08.2020 година е подписан договор с изпълнител Обединение „Солак – М.С.“ ООД на стойност 60 609,89 лв. с ДДС.
В резултат на проверка по реда на чл.73, ал.2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е съставен акт с правно основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, предмет на контрол за законосъобразност пред административния съд, с който на общината се определя финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, по договор №20 от 24.08.2020 година, сключен по ОП №1 с изпълнител „Солак – М.С.“ ООД и 5% от допустимите разходи, по договор № 21 от 24.08.2020 година, сключен по ОП №2 с изпълнител „Солак – М.С.“ ООД, за нарушения на чл.70, ал.1 и ал.2, т.3 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ и чл.70, ал.5 от ЗОП, и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 и ал.2 от ЗОП, квалифицирани като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон в частта на констатираното нарушение:
Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 година, в сила от 1.07.2022 година. С разпоредбата на 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".
Съгласно разпоредбата на 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 година, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с. з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 година, като съгласно 71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г година, доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 година), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 година и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.
Нормите приложими в настоящото съдебно производство са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт – ДВ бр.52 от 9.06.2020 година.
С процесната методика за комплекса оценка на офертите възложителят е определил критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена“, който включва два показателя: „Техническа оценка на офертата“ (ТО) с тежест 50 % и „Финансова оценка на офертата“ (Ц) с тежест 50%. Съгласно методиката показателят ТО представлява оценка на качеството на офертата въз основа организацията и методологията за изпълнение на строителния надзор и организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Чрез показателя ТОN (техническата оценка показател) - „Организация и технология за изпълнение на СМР и организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” се оценява организацията и технологията за изпълнение на СМР, предложената система за организацията и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на работите, предмет на обществената поръчка.
По показателя ТОN точките се присъждат въз основа на шестстепенна скала за оценяване, съответно 1, 10, 20, 30, 40 и 50 точки, като оценката е поставена в зависимост от липсата или наличието на пет обстоятелства:
1. Участникът е предложил методи за осъществяване на комуникация с Възложителя, които методи осигуряват ефективност и надеждност на комуникацията. Участникът е предложил методи за осъществяване на комуникация с другите участници в строителния процес – строителен надзор, авторски надзор и инвеститорски контрол, които методи осигуряват ефективност и надеждност на комуникацията. Участникът е предложил методи за осъществяване на комуникация между членовете на екипа на участника за изпълнение на обществената поръчка, които методи осигуряват ефективност и надеждност на комуникацията.
2. За изпълнението на всяка дейност е дефиниран необходимия ръководен състав, специалистите, техниците и трудовия ресурс /работници/. За всяка дейност е дефинирана необходимата механизация и техническо оборудване за нейното изпълнение. За всяка дейност, която изисква влагането на строителни продукти, са дефинирани необходимите строителни продукти и са описани експлоатационните показатели на строителните продукти.
3. За всички дейности по отделно са описани методите за контрол за качествено изпълнение на съответната дейност, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката. Методите за контрол включват: контрол при доставката на строителни продукти франко склад на Изпълнителя, контрол по време на изпълнение на съответната дейност и контрол след завършването на съответната дейност, изпитвания, проби и други, когато се изискват от нормативен акт.
4. Описани са действията на ръководния състав, специалистите, техниците и трудовия ресурс /работници/, които ще бъдат предприети при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя; Описани са действията на ръководния състав, специалистите, техниците и трудовия ресурс /работници/, които ще бъдат предприети при подновяване на строителството.
5. За всички дейности по отделно са описани мерките, които участникът ще предложи, за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, съгласно Закона за здравословни и безопасни условия на труд и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. За всички дейности по отделно са описани мерките, които участникът ще приложи, за осигуряване на безопасност на гражданите, които се намират на територията или в близост до строителния обект, съгласно изискванията на Наредба №3 от 16.08.2010 година за временната организация и безопасността на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улици.
Когато предложената от участника организация и технология за изпълнение на СМР и организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя участникът получава 1 точка. Когато освен базовото изискване, участникът надгражда с някое от изписаните обстоятелства, офертата му получава с по 10 точки за надграждащо обстоятелство.
Спорът пред касационната инстанция се състои в това, така изработената методика за оценка дава ли възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; дава ли възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява ли на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
При анализ на така съставената методика за оценка, касационната инстанция приема за правилен извода на ръководителя на националния орган, за припокриване между минималното изискване да бъде предложена организация на ръководния състав, специалистите, техническия персонал и трудовия ресурс /работници/ и надграждащото обстоятелства съгласно, което за изпълнението на всяка дейност следва да е дефиниран необходимия ръководен състав, специалистите, техниците и трудовия ресурс /работници/. Въведено по този начин изискването от една страна предвижда недопустимо оценяване на задължителното минимално съдържание на техническото предложение на участниците, а от друга създава неяснота дали при липса на соченото обстоятелство ще се приема, че офертата не отговаря на минималните изисквания и участникът ще бъде отстранен или ще се приеме, че същата не съдържа съответното надграждащо обстоятелство и участникът ще получи по-малък брой точки.
На следващо място, възложителят не е определил тежестта на всяко отделно обстоятелство, като присъждането на точки се основава само на липсата, респ. наличието на определен брой обстоятелства, без да може да бъде оценено предложеното ниво за изпълнение по процесния показател. Надграждащите обстоятелства се отнасят до различни елементи и етапи от процеса на изпълнение на поръчката, съответно същите имат различна тежест върху качественото изпълнение на поръчката. Въпреки това, предвид броя точки за всяко от тях, методиката явно предвижда еднаквата им тежест. По този начин, оферти с различно съдържание и качество биха получили еднаква оценка по показателя, което обективно не съответства на изискването за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения (нар. на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП).
На поредно място, надграждащите обстоятелства предвиждат описание на методите за контрол, описание на действията на ръководния състав, описание на мерките, които участникът ще приложи за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и мерките, които ще бъдат приложени за осигуряване безопасността на гражданите. Така заложени изискванията препятстват извършването на оценка на нивото на изпълнение, тъй като предвиждат оценка на предложен брой обстоятелства, по отношение на които се изискват описания. Следователно, броят на точките, които ще получи предложението се определя от броят на обстоятелствата, в които тези условия липсват или са налични като описани, а не вида и характера на предлаганите методи и мерки за организация и прочие.
Ето защо, настоящата инстанция счита за правилно заключението на РНО, че подобен начин на оценяване предполага получаване на технически предложения с различни предложени мерки, способи, методи за организация като не се оценява техния вид и значението им за качественото изпълнение на проекта, а формалното наличие или липсата им като описани в определен брой дейности. Освен това за някои от тях (свързаните с безопасните условия на труд) е налице нормативна регламентация и същите не би следвало да бъдат поставяни като изискване за описание като надграждащо обстоятелство във връзка с качественото изпълнение на поръчката и съответно да подлежат на оценка като такова.
С оглед изложеното, правилни са изводите на административния орган, че възложителят позволява начин на оценка, при който предложението получава по-висок или по-нисък брой точки в зависимост от посочена количествена стойност, без вида на тези мерки и способи да се оценява като значение (тъй като техния характер и степен на значимост не е изяснена) с оглед качественото изпълнение на поръчката.
Както вече бе отбелязано, налице е и частично припокриване, между минималните и допълнителните изисквания – минималното изискване за организацията на ръководния състав и работниците и допълнителното обстоятелство за дефиниране на същия състав, както и организацията и технологията на изпълнение на СМР и изискването за дефиниране на необходимата механизация, техническо оборудване, дефиниране на строителните продукти и пр. Наличието на подобно съвпадение не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, в нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП.
Разпоредбата на чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП гарантира нормативна възможност за залагане в методиката за оценка както на качествени, така и на количествени показатели за оценка. Същата разпоредба обаче ясно посочва, че задължението на възложителя е да осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, както за количествените, така и качествените показатели за оценка. По отношение на качествените показатели, които са количествено неопределими, задължително се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Всеки от показателите следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнението. РНО по програмата не отрича нормативната възможност за залагане на качествени показатели за оценка, но въз основа на анализ на алгоритъма за оценка по показателя е обосновал съответстващи на закона изводи за материална незаконосъобразност на документацията по поръчката в частта досежно одобрената методика за оценка по показател ТОN. Касационната инстанция намира, че начинът на формулиране на критериите по скалата в различните й точки, предпоставя оценяване на самия факт на предлагането на описани методи и мерки, а не по какъв начин предложените гарантират качествено изпълнение. По този начин е невъзможно да се оцени изпълнението, което се предлага с оглед предмета на поръчката. Възложителят има изискване за определена информация/обем на техническото предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение. Предвид това, че изработената методика за оценка оценява наличието или липсата на сочени по пунктове елементи, а не оферираното ниво на изпълнение, обоснован се явява извода за незаконосъобразност на същата.
Изложеното до тук обосновава и нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.4 и ал.2 от ЗОП, защото така формулираното оценяване дава необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество, като е налице неяснота по отношение приложимите критерии за оценка. Необоснованото предимство ограничава конкуренцията.
Основателни са оплакванията на касационния жалбоподател, че мотивите на съда във връзка с дейността на оценителната комисия са ирелевантни. В случая се обсъжда законосъобразността на методиката за оценка, така както е разписана в документацията, а не дейността на оценителната комисия. Прилагането на методиката е различен етап в процедурата и същият не е засегнат в констатациите на административния орган.
Гореизложеното обосновава извод за неправилност на решението на първоинстанционния съд, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на община Ардино срещу решение №РД-02-14-326/25.03.2022 година на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи средства от ЕСИФ по договор №20 от 24.08.2020 година, сключен по Обособена позиция (ОП) №1 с изпълнител „Солак – М.С.“ ООД и 5% от допустимите разходи, по договор №21 от 24.08.2020 година, сключен по ОП №2 с изпълнител „Солак – М.С.“ ООД. Административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издавантето му и правилно приложение на материалния закон. Осъщественото нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ и чл.70, ал.5 от ЗОП, и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 и ал.2 от ЗОП представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно за същата органът е определил корекция в размер на 5% върху допустимите средства по засегнатите от нарушението договори при съобразяване на тежестта на нарушението. Нарушението представлява нередност по чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 година на Европейския парламент и на Съвета, като неговото финансово отражение върху бюджета на общността не би могло да се изключи.
С оглед изхода от спора и направеното от касатора искане, съдът следва да осъди община Ардино да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са: - 320,17 лв. за държавна такса в касационното производство; - по 150,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение за всяка съдебна инстанция, размерът на което съдът определя на основание чл. 228 във вр. с чл.143, ал.3 от АПК, чл.37, ал.1 от ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №165/06.06.2022 година на Административен съд гр. Кърджали по адм. д. № 136/2022 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Ардино, срещу решение № РД-02-14-326/25.03.2022 година на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020 година.
ОСЪЖДА община Ардино с адрес гр. Ардино, бул. "Б. Б. № 31, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, сумата от 620,17 лева (шестстотин и двадесет лева и седемнадесет стотинки) разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА