Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 6808 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. П. чрез пълномощник, против решение №525/21.04.2022 г., постановено по адм. д. №184/2022 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от №РД-02-36-58 от 17.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е изложил мотиви относно възраженията за липса на обсъждане от страна на органа на доводите на общината в представеното в административното производство възражение. Навежда доводи за неправилност при определянето на основата на финансовата корекция. Излага доводи за липса на констатираните с акта нарушения. Счита, че по делото не е доказано наличието финансово отражение на твърдените нарушения и, съответно, техния вредоносен резултат. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспорения административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж, чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че в изпълнение на сключен между страните административен договор О. П. е провела обществена поръчка с предмет Възлагане на дейности по извършване на СМР за проект: Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ Х. Б. и многофамилни жилищни сгради в град Поморие с адрес: [улица] [улица] по три обособени позиции (ОП). Процедурата по ОП 1 е прекратена. По ОП 2 Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда бл. 14 в УПИ I, кв. 93, админ. адрес гр. Поморие, [улица] е сключен договор с изпълнител Метастрой ЕООД. По ОП 3 Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда бл. 9 в УПИ XI, кв. 73А, гр. Поморие, админ. адрес [улица] е сключен договор за изпълнение със същото дружество.

При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил нарушения на ЗОП, които е посочил като нередности, за които да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката общината е уведомена и й е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение №РД-02-36-58 от 17.01.2022 г. ръководителят на УО е приел, че общината е допуснала следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 и ал. 6, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договорите с изпълнителя, сключени по ОП 2 и ОП 3.

2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договорите, сключени с изпълнителя по ОП 2 и ОП 3.

3. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договорите сключените договори за изпълнение по ОП 2 и ОП 3.

4. Нарушение на чл. 107, т. 1 във р. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 14, предл. 1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 25 % от допустимите разходи по договорите с изпълнителя за двете обособени позиции. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгл. разпоредбата на чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключените договори.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания. Противно на твърдяното от касатора в административния акт са обсъдени възраженията на бенефициера и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕФСУ(загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 и ал. 6, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11., б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (т.1.1.1. от административния акт):

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. 1.1) от Обявлението за обществената поръчка и раздел II Изисквания към участниците, б. Б Специфични изисквания. Критерии за подбор, т. 1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност от документацията възложителят е поставил като изискване участниците да са вписани в Централния професионален регистър (ЦПР) на строителя за изпълнение на строежи с обхват първа група, четвърта категория, а за чуждестранни лица - в аналогичени регистъри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При участие в обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителните дейности съгласно чл. 3, ал. 3 и 4 ЗКС.

Настоящата инстанция намира за обосновани оплакванията на касационния жалбоподател за липса на констатираното нарушение. Когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата процедура, неправилно първоинстанционният съд е приел, че мотивът на органа за соченото нарушение е правилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

2. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11., б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата(т.1.1.2. от административния акт):

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. 1.3) от Обявлението за обществената поръчка и раздел II Изисквания към участниците, б. Б Специфични изисквания. Критерии за подбор, т. 3. от документацията, възложителят е поставил изискване по отношение професионалната квалификация на техническия ръководител да е със завършено висше образование, образователна степен магистър по специалност Строителство на сгради и съоръжения или Промишлено и гражданско строителство или еквивалентна специалност, с не по-малко от 2 години професионален опит; да е ръководил минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на поръчката - изпълнение на СМР или СРР - изграждане/ново строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на строежи от четвърта категория или по-висока.

Поставените изисквания за образование и професионална квалификация следва да са съобразени с предмета и сложността на поръчката. Анализът на тези обстоятелства обаче следва да бъде осъществен от ръководителя на Управляващия орган при формиране на изводите му по отношение на заложените критерии за подбор. С. Р. на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оференът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от представените по делото доказателства, такъв анализ не е осъществен от административния орган по отношение предмета и обхвата на поръчката, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на сочените нарушения.

РУО не е изследвал дали процесните критерии са съответни на специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката. Липсата на такъв анализ възпрепятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдените нарушения. Ето защо настоящата инстанция намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт във връзка с твърдяното нарушение, съответно за наличие на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

3. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11., б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата(т.1.2. от административния акт):

Съгласно документацията на обществената поръчка, възложителят е одобрил методика за комплексна оценка на офертите при спазване на съотношението цена/качество и въведена скала на оценяване по отделни показатели. Формирането на оценката по технически показател ТП - оценява предложените организация и начин на изпълнение на строителството. Всяко предложение следва да отговаря на минималните изисквания на възложителя, като са предвидени три надграждащи обстоятелства. Оценяването е чрез скала от 30 т., 35 т., 40 т. и 50 т. Минималният брой точки получава оферта, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, а именно участникът да е представил организация за изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизацията на предвидените техника и механизация и е представил методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя. Както и участникът да е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. Оценка с 35 т., 40 т. или 50 т. получава оферта, която е предложила, съответно, едно, две или три от надграждащите условия: 1. Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството обосновават навременното и качествено постигане на целените резултати - изпълнени мерки за повишаване на енергийна ефективност. Представени са конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката; 2. Предложени са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката; 3. Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда (преминаване на граждани и автомобили през подлежащите на ремонт и реконструкция обекти; социално напрежение вследствие на жалби, сигнали от непосредствено засегнати граждани; спиране на водоподаването) и околна среда и нейните компоненти (въздух, почви, зелени площи, подпочвени води).

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП въвежда изискването в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. Така в т. 1 е указано, че начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. С т. 2 на чл. 70, ал. 7 ЗОП се въвежда изискване към начина за определяне на оценката, който следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.Според чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП начинът на определяне на оценката следва да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от съдържанието на процесната методика, възложителят не е изяснил как следва да бъдат оценявани отделните показатели, включени във всяка оферта, по начин, който даде възможност на участниците да разберат как следва да подготвят своите оферти, така че да получат предимство с оценяването. Първото надграждащо обстоятелство изисква демонстрирана последователност на отделните строителни дейности. Не е ясно с какво тази последователност ще допринесе за по-качественото изпълнение на поръчката, доколкото основно минимално изискване на възложителя е да представи организация за изпълнение на строителството, разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизацията на предвидените техника и механизация, както и изготвен линеен график за изпълнение на дейностите по поръчката. Оценяването на последователността с допълнителен брой точки всъщност въвежда повторно описание на дейностите съобразно минималните изисквания на възложителя. Първият надграждащ компонент на оценяване включва и изискване да бъде посочена взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството, които да обосновават навременното и качествено постигане на целените резултати - изпълнени мерки за повишаване на енергийна ефективност; да бъдат представени конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката. Така формулиран, този показател е неясен, без да е конкретизирано съдържанието на изискването за качествено и срочно изпълнение, как ще се оценява взаимообвързаност, която да обосновава навременно изпълнение на дейностите. Правилно административният орган е приел, че този надграждащ показател за оценка предполага субективизъм при оценяването от страна на комисията, тъй като изискването е неясно и предпоставя свобода на интерпретация досежно неговото наличие или липса в разглежданата оферта. Безспорно определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката те трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП и ППЗОП. Няма забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с тяхната пълнота, яснота или детайлност, а именно когато се залага такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, което предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. Настоящият съдебен състав приема, че останалите две надграждащи обстоятелства са законосъобразно въведени. Същите съответстват на предмета на поръчката. Относими са към качественото й изпълнение, което предполага и въвеждането на конкретни мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството на дейностите. Във връзка с изпълнението на поръчката и с оглед възможно непосредствено негативно влияние на някои дейности върху ежедневието на гражданите и околната среда, третият надграждащ показател съответства на предмета на поръчката и е във връзка с качественото й изпълнение.

Предвид изложеното, правилен е изводът на органа и на съда за допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към Наредбата, за което е определена финансова корекция.

4. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 във р. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14, предл. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата(т.1.3. от административния акт):

Изводът на органа, възприет и от съда, съответства на събраните по делото доказателства и приложимия закон. Според критериите за подбор, както вече беше обсъдено, възложителят е поставил изискване по отношение професионалната квалификация на техническия ръководител да е със завършено висше образование, образователна степен магистър по специалност Строителство на сгради и съоръжения или Промишлено и гражданско строителство или еквивалентна специалност, с не по-малко от 2 години професионален опит. По отношение на техническия ръководител, предложен от избрания за изпълнител кандидат, се установява, че този експерт притежава диплома за висше образование по специалност Технология на металите и металообработваща техника и професионална квалификация машинен инженер. Предвид горното несъответствие избраният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП.

Административният съд, както и органът, правилно са приели, че възложителят е допуснал посоченото по-горе нарушение и законосъобразно е посочено като нередност по т. 14, предл. Първо от Приложение № 1 към Наредбата.

Законосъобразно е определен и размерът на финансова корекция за нарушенията по т.1.2. и т.1.3. от административния акт, съответно 5% и 25%, както и основата, върху която следва да бъде изчислена, а именно от стойността на допустимите разходи по сключените с изпълнителя договори. Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при установените нарушения на националното законодателство обосновават извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), попадащи в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Ето защо е неоснователно възражението на О. П. за недоказаност на нанесена вреда на общностния бюджет. Правилно е определена и обща финансова корекция в размер на 25 % при спазване на принципа за некумулиране.

По горните съображения, независимо от липсата на нарушенията, констатирани в т. 1.1.1 и 1.1.2 от акта, административният акт не страда от пороците по чл. 146 АПК, законосъобразен е и съдът правилно е отхвърлил жалбата изцяло. Останалите две констатирани нарушения, осъществяващи състави на нередности, са достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и съобразно фактическата и правна сложност на спора следва да бъде уважена в размер от 300 лева на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №525/21.04.2022 г., постановено по адм. д. №184/2022 г. на Административен съд - Бургас.

ОСЪЖДА О. П. със седалище в гр. Поморие, [улица], да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17-19, юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 (триста) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА