Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: В. А. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 6986 / 2022 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по касационна жалба на Сдружение "ЗЕЛЕНА БЪЛГАРИЯ РЪКА ЗЗД РЪКА", с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Оборище" № 91, представлявано от председателя Н. Грийн, чрез процесуален представител – адв. А. Янчина от Адвокатска колегия (АК) – Пловдив, срещу Решение № 2776/26.04.2022 г., постановено по адм. дело № 8098/2021 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение от 23.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. и главен директор на Главна дирекция (ГД) "ОПОС" в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по договор № BG16M1OP002-2.009-0015-C01-Se02/01.06.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – [Фирма 2], на стойност 174 200,00 лева без ДДС.
Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 от Постановление № 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн., ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г. (ПМС № 160/2016 г./Постановлението), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Мотивира становище, че противно на развитите от първостепенния съд съображения, поставеното изискване за идентифициране на критичните точки и рискове в процеса на изпълнение, както и за представяне на мерки за тяхното управление и контрол, съдържащо се в б. "d" от Подпоказател 2. "Концепция за административно управление при изпълнение на публичната покана (К2)" от Показател 2 – "Оценка на техническото предложение", съответства на законовите изисквания. Твърди, че същото предоставя достатъчно информация за предвидения оценъчен алгоритъм и не предполага припознатия от административния орган субективен прочит. В подкрепа на тезата си излага, че предметът на процесната обществена поръчка се характеризира със специфика, която презумира активност в идентифицирането на потенциалните рискове от участниците в процедурата, а не предварително от възложителя, както неправилно е приел първостепенният съд. Противното според касатора е приравнимо на вмешателство в идеите и концепциите на отделните икономически оператори, водещо до уеднаквяване на офертите им, което не способства за постигането на преследвания резултат, а именно – да се оценят обективно отделните предложения. Намира, че възприемането на подобен подход би означавало критичните точки и рисковете да се дефинират по брой и вид, което би било в явно противоречие със следваната от Върховния административен съд съдебна практика по аналогични казуси. В доразвитие на становището си сочи, че предмет на оценка в случая е не представянето на обосновка за извършената идентификация, а простото наличие на тези рискове и критични точки в предложението на участника. Доколкото в една стопанска дейност винаги съществуват такива, и в общия случай се различават от тези в някоя друга, то избраният начин на оценяване чрез дефинирането им от страна на участниците, а не от възложителя, не противоречи на закона. В заключение поддържа, че съдът не е извършил дължимия всеобхватен контрол за законосъобразност, а административният орган не е отговорил на всички доводи, изложени във възражението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на атакувания индивидуален административен акт. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски, включително за адвокатско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство.
Ответникът – ръководителят на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г., не ангажира становище по подадената касационна жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:
С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Сдружение "ЗЕЛЕНА БЪЛГАРИЯ РЪКА ЗЗД РЪКА" против Решение от 23.07.2021 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. и главен директор на ГД "ОПОС" в МОСВ за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушенията договор № BG16M1OP002-2.009-0015-C01-Se02/01.06.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – [Фирма 2], на стойност 174 200,00 лева без ДДС.
За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Сдружение "ЗЕЛЕНА БЪЛГАРИЯ РЪКА ЗЗД РЪКА" е бенефициер по сключен с МОСВ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-119/24.08.2020 г., с рег. № от ИСУН BG16M1OP002-2.009-0015-C01, по процедура чрез подбор BG16M1OP002-2.009 Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците". Проектът е на стойност 378 252,00 лева, от които 321 514,20 лева – от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), и 56 737,80 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б. (РБ).
За разходване на средствата по така сключения договор Сдружение "ЗЕЛЕНА БЪЛГАРИЯ РЪКА ЗЗД РЪКА" е стартирало процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС 160/2016 г., с предмет: "Услуги по изпълнение на демонстрационен проект – набиране на книжарници за участие в инициатива "Зелено знание" на територията на обхванатите в проекта градове, събиране, сортиране, съхраняване, поправка и разпределяне на събраните книги за даряване на библиотеки или предаване за рециклиране", и основни дейности, както следва: 1) приобщаване към инициативата и постигане на договорености с общо 50 бр. търговски обекти (книжарници) в София, Пловдив, В. Т. Бургас, Варна, Габрово и Плевен; 2) предоставяне на рекламни материали (изготвени в рамките на Дейност 3 от проекта) и обособяване на място за съхранение на върнатите книги във всяка от книжарниците, включена в инициативата; 3) предоставяне на талон за отстъпка от следващата си покупка в книжарницата на всеки клиент, който върне стари книги (минимум 10 бр.); 4) транспортиране на върнатите книги до С., сортиране и поправка на тези, които имат нужда; 5) сортиране и пакетиранe за дарения към училища, читалищни библиотеки и социални домове в цялата страна на годните за това книги; 6) предаване за рециклиране на хартията от книгите, които не могат да бъдат поправени.
В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник – [Фирма 2], е сключен договор № BG16M1OP002-2.009-0015-C01-Se02/01.06.2021 г., на стойност 174 200,00 лева без ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че утвърдената от възложителя методика за оценка се състои от два показателя, както следва:
1. Предложена цена – П1 с относителна тежест 30% и максимален брой точки – 100.
2. Оценка на техническото предложение – П2 с относителна тежест 70% и максимален брой точки – 100.
Вторият показател има два подпоказателя, а именно:
1. Методология за изпълнение на публичната покана – К1;
2. Концепция за административното управление при изпълнение на публичната покана – К2.
Вторият подпоказател предвижда оценка на предложената от участника концепция, която следва да включва изброените по-долу компоненти:
а. Комуникацията с възложителя и други заинтересовани страни;
b. Мерки и механизми за осигуряване на вътреекипната комуникация на членовете на екипа;
c. Предвидени са мерки за наблюдение и вътрешен контрол на изпълнението на дейностите;
d. Идентифицирани са критичните точки и рискове в процеса на изпълнение, като са предложени мерки за тяхното управление и контрол.
Приемайки, че последното условие е с неясно съдържание и предполага двояк прочит, проверяващите са стигнали до извод, че е допуснато нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 ПМС № 160/2016, с което е ограничено участието на възможно най-широк кръг икономически оператори в процедурата.
След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор за обществена поръчка.
Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата. Приел е за законосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по съображения, че макар нарушението по чл. 3, ал. 7, т. 3 ПМС 160/2016 да не е доказано, това по чл. 3, ал. 7, т. 2 от Постановлението се установява безспорно от доказателствата по делото, т. к. в установения механизъм за оценяване не са предварително идентифицирани важните за възложителя критични точки и рискове, мерки за справянето с които участниците да опишат в офертите си. Липсата на яснота според решаващия състав е резултирало в невъзможност за кандидатите да преценят способността си да изпълнят поръчката, а това от своя страна е ограничило участието им в нея. Предоставена е неограничена свобода на оценителната комисия поради възможността за двояка интерпретация на заложените показатели за оценка. Наред с това, съдът е приел, че двете понятия – словосъчетанието "критични точки" и думата "рискове", имат сходно семантично значение, което допълнително обърква заинтересуваните от участие стопански субекти.
Достигайки до извод за наличие на визираните в акта нарушения, решаващият съд е отхвърлил жалбата на Сдружение "ЗЕЛЕНА БЪЛГАРИЯ РЪКА ЗЗД РЪКА" против атакуваното волеизявление на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.
Решението е правилно.
Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд и се свежда до това дали утвърдената методика за оценка, и по-специално условието, съдържащо се в б. "d" от подпоказател "2. Концепция за административното управление при изпълнение на публичната покана – К2" от показател "2. Оценка на техническото предложение – П2", предвиждащо идентифициране на критичните точки и рискове в процеса на изпълнение, с представяне на мерки за тяхното управление и контрол, съответства на изискванията, заложени в чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 ПМС № 160/2016 г.
По аргумент от чл. 3, ал. 1 ПМС № 160/2016 г. обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 3, ал. 2 Постановлението критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).
С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 3, ал. 7 ПМС № 160/2016 г., трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, ако има такива (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти (т. 2); да осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки неведнъж е била предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения категорично приема, че показателите, по които се оценява съответствието на подаваните в една възлагателна процедура оферти трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Вж. например: Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която същият упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.
Логиката сочи, че ако в документацията възложителят е посочил неясно и двузначно на какви условия трябва да отговаря офертата, за участниците ще се създаде несигурност по какъв начин следва да съставят своята, за да бъдат получат съответния брой точков актив. Пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения, както и по какъв начин ще бъде оценена тя. Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурата по възлагане на обществени поръчки, т. к. гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници. Наличието на поне два алтернативни начина за възприемане на информацията обаче я нарушава и по тази причина оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали желание да вземат участие в процедурата. Доколкото подобно ограничаване представлява състав на нередност по т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата, и с оглед констатациите в административния акт за определяне на финансова корекция именно по този текст, в случая предметът на касационната проверка по отношение приложението на материалния закон се свежда до това дали от доказателствената съвкупност се установява наличието на всички елементи от състава й. На практика това означава да се установи дали съдът и административният орган правилно са констатирали необективно формулиране на понятия и изрази, съдържащи се в документацията, които в зависимост от конкретното тълкуване биха могли до доведат до различни изводи относно смисъла, вложен в тях.
Отговорът на поставения дискусионен въпрос предполага на първо място, изясняване съдържанието на използваните понятия.
Словосъчетанието "критични точки" не е изрично дефинирано от възложителя. Следователно релевантно за разкриване на вложения в него смислов заряд е значението му на общоупотребимия български език. (Арг.: чл. 9, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА) и чл. 36, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, издаден от Председателя на Държавния съвет на Народна република България, обн., ДВ, бр. 39 от 21.05.1974 г. (Указ № 883/1974 г.). Действително, ЗНА и Указ № 883/1974 г. се прилагат при тълкуването на нормативни актове, а условията, съдържащи се в документацията за участие, не представляват такива. Но доколкото е налице непълнота, която следва да бъде преодоляна чрез тълкуване, прилагането на правилата, относими към нормативните актове по аналогия е подходящ способ за това.
Значението на думите на общоупотребимия български език се съдържа в тълковните речници. Прегледът на дадените в тях дефиниции обаче показва, че изразът "критични точки" не е определен. В "Български тълковен речник", изд. "Наука и изкуство", гр. София, 2018 г., Андрейчин, А., Георгиев, Л., Илчев, Ст., Костов, Н., Леков, Ив., Стойков, Ст., Тодоров, Цв., са посочени значенията на думите "критичен" и "точка". Според съдържащата се в същия дефиниция на думата "критичен", последната означава: 1) "който се отнася до критика, основан е на критика или съдържа критика, където "критика" е разбор, обсъждане, тълкуване на художествено произведение с цел да се направи оценка, посочване на недостатъци, отрицателно съждение за някого или нещо, както и обсъждане на извършена работа, 2) който е склонен да критикува, предявява високи изисквания към нещата и посочва техните слабости и недостатъци, 3) който е свойствен на криза, опасен, тежък, съдбоносен, където "криза" е повратна точка в развитието на нещо, тежко преходно състояние, затруднително, тежко положение, влошено състояние, остра липса, недостиг на нещо, остра, рязка промяна, напрегнато положение, силно разстройство. От своя страна, думата "точка" има следните значения: 1) малко кръгло петно или следа, белег от докосване, 2) препинателен знак, 3) въображаемо място, без размери, 4) предел, граница, 5) дял, параграф, въпрос, 6) единица за измерване.
Единствената логично звучаща конструкция от значения на двете думи би могла да бъде между третото значение на думата "критичен" и последното на думата „точка“. В този случай е възможно участникът да си помисли, че използваното словосъчетание означава единици за измерване, въпроси, свързани с някакви критични, затруднени положения.
Както касаторът правилно отбелязва, ноторен факт е, че всяка стопанска дейност се характеризира с различни рискови фактори със съответната степен на вероятност от възникване. Действително, ангажираните с дейността лица, познавайки най-добре алгоритъма на извършването й, са способни да дефинират подобни моменти, както и да разработят план за ограничаване на възможността от възникването на евентуални неблагоприятни последици в резултат на проявлението им. В случая обаче, ако подобна свобода бъде предоставена на участниците, техните оферти биха били обективно несравними. Методиката за комплексна оценка, част от която е и процесният показател, е механизъм за сравняване на различните предложения, който няма да изпълни тази си основна функция, ако допуска представянето на оферти, диаметрално различаващи се помежду си, без да предвижда конкретни правила за тяхното съпоставяне. Така например, доколкото в процесния случай не е зададен предварително видът на съответната критична точка, за чието предотвратяване следва да се разработят конкретни мерки и не е предвиден техният брой (минимален, респ. максимален), не става ясно по какъв критерий ще бъдат оценявани офертите. Без отговор остава въпросът дали най-високо оценен ще бъде кандидатът, който е предложил най-много критични точки и мерки, или този, който е идентифицирал критични точки и мерки, които се явяват по-съществени с оглед нуждите на поръчката. В отговор на довода на касатора, че предмет на оценка е простото им наличие в съдържанието на офертите, следва да се посочи, че подобен подход също не отговаря на законовата регламентация. Критерият за възлагане "качество/цена" по правило следва да се състои от показатели, които изследват качеството на предлаганото изпълнение. Фактът, че участникът е дал или съответно не е дал описание на дадени обстоятелства, които по презумпция са измерител на качеството, не може да даде обективна оценка на същото.
В съдебната практика на Върховния административен съд еднозначно и последователно се приема, че възложителят е този, който следва да идентифицира рисковите моменти, които счита за важни. (Вж.: например: Решение № 16687/09.12.2019 г., постановено по адм. дело № 8395/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9012/07.07.2020 г., постановено по адм. дело № 9255/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 15943/23.12.2020 г., постановено по адм. дело № 7192/2020 г., VII о. на Върховния административен съд). Единствено по този начин може да бъде оценена възможността на участниците да се справят с тях, чрез предлагането на съответните мерки. В случая това не е сторено, което е довело и до припознатото от административния орган нарушение на ПМС № 160/2016 г. Несподелимо е възражението в обратния смисъл, обосновано със спецификата, с която според касатора се отличава предметът на поръчката. Последният се състои от дейности като постигане на договорености с търговски обекти, находящи се на различни места в страната, предоставяне на рекламни материали (изготвени в рамките на Дейност 3 от проекта) и талони за отстъпка, транспортиране на върнатите книги, сортиране и поправка на тези, които имат нужда, сортиране и пакетиранe за дарения към училища, читалищни библиотеки и социални домове в цялата страна на годните за това книги и предаване за рециклиране на хартията от книгите, които не могат да бъдат поправени. Това са дейности, които не се характеризират с припознатия от касатора творчески прочит, а допускат предварително идентифициране на рисковите моменти в осъществяването си. Още повече, че единствената дейност, която евентуално би могла да бъде окачествена като "творческа", е тази по изготвяне на рекламните материали. Същата обаче, видно от описанието на предмета на обществената поръчка, не е предмет на възлагане в настоящата процедура, в която само се предоставят вече готовите материали.
Допълнителен аргумент за незаконосъобразност на утвърдената методика е и фактът, че освен "критични точки", възложителят е изискал от участниците да идентифицират и "рискове". Ако използваното словосъчетание има очертания по-горе смисъл, който е много близък по своята семантика до думата "рискове", а двете обстоятелства е предвидено да се дефинират самостоятелно, то за участниците остава неясно какво следва да попада в едната категория и какво в другата.
От друга страна, описаното словосъчетание "критични точки" се използва широко в нормативната регламентация в областта на здравния контрол при производството на различни видове храни. Така например в чл. 2, 1 от Решение № 94/356/ЕО на Комисията от 20 май 1994 г. относно определяне на подробни правила за прилагането на Директива 91/493/ЕИО на Съвета по отношение на здравния самоконтрол на рибни продукти е дадена легална дефиниция на понятието, според която "критична точка" по смисъла на чл. 6, 1, ал. 2, 1-во тире от Директива 91/493/ЕИО е всяка точка, етап или процедура, при която може да бъде упражнен контрол и да бъде предотвратена, отстранена или сведена до приемливи равнища определена опасност за безопасността на храните. В разпоредбата е посочено, че трябва да се идентифицират всички критични точки, въз основа на които може да се обезпечи спазването на хигиенните изисквания. С директивата се въвежда НАССР (от англ.: Hazard Analysis and Critical Control Point/ Анализ на опасностите и контрол на критичните точки), която представлява система за осигуряване безопасността на храните при тяхното производство и дистрибуция, чието приложение е предвидено в множество последващи европейски актове (Вж.: например: Регламент (ЕО) № 852/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно хигиената на храните, (EС) 2017/625 На Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2017 година относно официалния контрол и другите официални дейности, извършвани с цел да се гарантира прилагането на законодателството в областта на храните и фуражите, правилата относно здравеопазването на животните и хуманното отношение към тях, здравето на растенията и продуктите за растителна защита, за изменение на регламенти (ЕО) № 999/2001, (ЕО) № 396/2005, (ЕО) № 1069/2009, (ЕО) № 1107/2009, (EС) № 1151/2012, (ЕС) № 652/2014, (EС) 2016/429 и (EС) 2016/2031 на Европейския парламент и на Съвета, регламенти (ЕО) № 1/2005 и (ЕО) № 1099/2009 на Съвета и директиви 98/58/ЕО, 1999/74/ЕО, 2007/43/ЕО, 2008/119/ЕО и 2008/120/ЕО на Съвета, и за отмяна на регламенти (ЕО) № 854/2004 и (ЕО) № 882/2004 на Европейския парламент и на Съвета, директиви 89/608/ЕИО, 89/662/ЕИО, 90/425/ЕИО, 91/496/ЕИО, 96/23/ЕО, 96/93/ЕО и 97/78/ЕО на Съвета и Решение 92/438/EИО на Съвета (Регламент относно официалния контрол), а по силата на чл. 8 от Закона за храните (ЗХ) засяга и производството, преработката и дистрибуцията на храни и в РБ. Във връзка с установеното в чл. 8 ЗХ задължение за съобразяване на посочените дейности с НАССР, в 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Наредба № 76 от 31.05.2006 г. за установяване на допълнителни условия относно наблюдението и контрола на производителите и търговците на овощен посадъчен материал и овощни растения е дадена следната дефиниция на израза "критични точки": основни етапи в производствения процес, определени и прилагани от производителя с цел производство и търговия на овощен посадъчен материал и овощни растения, съответстващи на изискванията.
В този смисъл изразът "критични точки" теоретично притежава най-малко две самостоятелни значения, които могат да изникнат в съзнанието на участниците в процедурата. Това обстоятелство, ведно с липсата на предварително зададено значение на общоупотребимия български език, което предполага съвсем логично и липса на директна мислена асоциация у потенциалните участници относно условието, което се изисква да изпълнят, както правилно е приел административният орган, а и съдът, води до потенциален възпиращ ефект спрямо икономическите оператори, заинтересувани от участие във процедурата. Неясният механизъм на оценяване винаги създава предпоставки за непредвидим изход от оценъчния процес, а това неминуемо ограничава кръга от участници във възлагането.
По изложените съображения първостепенният съд правилно е установил наличие на визираното в акта нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 ПМС № 160/2016 г. Противно на възприетото в мотивите на обжалваното решение обаче, обосновано е и твърдението за нарушение на т. 3 от посочената разпоредба. Като не е дефинирал предварително кои са тези критични точки, за чието управление и контрол следва да се представят мерки, и не е установил механизъм за сравняване на офертите в частта им относно предложените мерки, възложителят не е предоставил необходимата информация на участниците, както изисква чл. 3, ал. 7, т. 3 Постановлението. Нарушенията правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" Наредбата – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".
С оглед извода за наличие на вменените нарушения следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, а именно – вредата.
Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.
В отговор на довода за допуснато от РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. съществено нарушение на административнопроизводствените правила следва да се посочи, че в атакуваното решение органът е обсъдил подробно и последователно наведените от бенефициера възражения, като е мотивирал съображенията си за тяхната неоснователност. Противно на застъпената от касатора теза, РУО е проявил необходимата процесуална активност и е установил всички релевантни за производството факти и обстоятелства, като е обосновал изводите си изцяло на тях. В този смисъл не се установява твърденият порок по чл. 146, т. 3 АПК, който да рефлектира върху законосъобразността на постановения акт.
Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано в тази част.
Неоснователно е и възражението, че обжалваното решение е неправилно поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. В отговор на изложените от касатора доводи в тази насока следва да се посочи, че съдът е установил относимите факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Изведени са самостоятелни заключения по съществото на спора, с обсъждане на всички въпроси, по които страните застъпват противоречиви становища. Несъгласието на касатора с изводите на съда не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция не дължи произнасяне по него.
Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.
С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такова следва да се присъди на МОСВ – юридическото лице, в чиято структура се намира административния орган, издал оспорения акт, в размер на 100 (сто) лева.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2776/26.04.2022 г., постановено по адм. дело № 8098/2021 г. по описа на Административен съд – София - град.
ОСЪЖДА Сдружение "ЗЕЛЕНА БЪЛГАРИЯ РЪКА ЗЗД РЪКА", с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Оборище" № 91, да заплати на Министерството на околната среда и водите, със седалище в гр. София, бул. "К. М. Л. № 22, разноски за касационното производство в размер на 100 (сто) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА