Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Е. М. Членове: СВЕТЛОЗАРА А. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 7410 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл.160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Банско дизайн енд билд“ ЕООД, чрез процесуалния му представител адв. Д. срещу решение № 2090 от 01.12.2021 г. по адм. дело № 1114/2019 г. по описа на Административен съд – Благоевград, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № Р-22000118004807-091-001 от 06.03.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение № 1166 от 08.07.2019 г. на директора на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“/ОДОП/- гр. София при ЦУ на НАП относно задължения за ДДС за данъчен период м.12.2016 г. в размер на 136 000,00 лева главница и 29 431,24 лева лихви за забава, както и в полза на дирекция „ОДОП“ – гр. София при ЦУ на НАН са присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 5184,31 лева.

Подадена е и частна жалба от „Банско дизайн енд билд“ ЕООД срещу определение № 694 от 20.04.2022 г. по адм. дело № 1114/2019 г. по описа на АС Благоевград.

В касационната жалба се излагат подробни доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място, касаторът твърди, че необосновано съдът е отхвърлил възраженията на ревизираното лице /РЛ/ за допуснати нарушения в хода на ревизията. На второ място, поддържа, че съдът неправилно се е концентрирал върху въпроса за реалното изпълнение на фактурираните доставки, доколкото предмет на процесните фактури е „авансово плащане“. На трето място, касаторът изразява становище за необоснованост и неправилност на извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на РА, като счита, че правото на приспадане на данъчен кредит по спорните фактури, издадени от „Би ди Би 5“ ЕООД следва да му бъде признато поради наличието на достатъчно доказателства за изпълнение на материалноправните предпоставки по чл. 25, ал. 7 ЗДДС. Иска отмяната на решението и постановяване на друго с отмяна на РА. Претендира разноски.

В частната жалба се обосновава становище за неправилност на обжалваното определение, с което е отхвърлено искането на дружеството по чл.248 ГПК за изменение на решението в частта относно присъдените в полза на дирекция „ОДОП“ – гр. София разноски.

Ответната страна по касационната и частната жалба – директорът на дирекция „ОДОП“ – гр. София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Т. оспорва същите и изразява становище за правилност на обжалваните съдебни актове.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната и на частната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид доводите в касационната жалба и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

1.Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, срещу съдебен акт, който подлежи на касационно обжалване и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС Благоевград е РА № Р-22000118004807-091-001 от 06.03.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение № 1166 от 08.07.2019 г. на директора на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“/ОДОП/- гр. София при ЦУ на НАП относно задължения за ДДС за данъчен период м.12.2016 г. в размер на 136 000,00 лева главница и 29 431,24 лева лихви за забава.

Размерът на задълженията за ДДС за м.12.2019 г. е в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури № 1392 от 09.12.2016 г. и № 1393 от 23.12.2016 г. , издадени от „Би Ди Би 5“ ЕООД с предмет – авансово плащане по договор.

Съдът е достигнал до извода за законосъобразност на оспорения РА, като издаден от материалнокомпетентни органи по приходите, при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в рамките на ревизията, в установената писмена форма. По отношение на материалната законосъобразност на РА, АС Благоевград е обсъдил доказателствата по делото, включително и заключението по съдебно-счетоводната експертиза /ССчЕ/, като е обосновал извода, че в процесния случай липсва извършено авансово плащане и съответно, липсват доказателства за реалното осъществяване на доставките.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Не са налице сочените от касационния жалбоподател основания за отмяна на обжалвания съдебен акт по чл. 209, т.3 АПК.

Касационната инстанция възприема като правилни съображенията на АС Благоевград за липса на процесуални нарушения в рамките на ревизията, които да обоснован незаконосъобразност на РА.

Едновременно с това съдът е указал доказателствената тежест на страните, определил е правилно спорния предмет и се е концентрирал върху основния въпрос дали следва да бъде признато правото на приспадане на данъчен кредит на РЛ по процесните две фактури, издадени от „Би Ди Би 5“ ЕООД с предмет – авансово плащане.

Съгласно чл. 25, ал. 7 ЗДДС когато преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, ал. 3 и ал. 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането/за размера на плащането/. Визираната разпоредба е аналогична с нормата на член 65 Директива 2006/112/ЕО, която представлява отклонение от правилото на член 63 Директива 2006/112/ЕО и като такова трябва да се тълкува стеснително. По отношение на нея в т. 45 от тълкувателно приложимото Решението по дело BUPA Hospitals и Goldsborough Developments, C- 419/02, съдът посочва, че представлява отклонение от правилото на чл. 63 и като такова трябва да се тълкува стеснително. В т. 48 той уточнява още, че за да бъде ДДС изискуем, преди още стоките или услугите да са били доставени, е необходимо всички релевантни елементи на данъчното събитие, т. е. на бъдещата доставка на стоки или услуги, да са вече известни и следователно в частност стоките или услугите да са точно определени в момента на авансовото плащане /така и Решение от 3 май 2012 г. по дело Lebara, C- 520/10, т. 26). При условие, че са осъществени авансови плащания за все още неопределени точно доставки, СЕС сочи, че те не подлежат на облагане с ДДС - т. 31 от Решение по дело MacDonald Resorts, C - 270/09.

Процесните две фактури с предмет „авансово плащане“ са обвързани с договор от 05.12.2016 г. , сключен между страните с предмет – почистване на земни и скални маси, натрупани в подробно описаните поземлени имоти, находящи се в землището на гр. Банско, местност „Гуровица“, като е уговорено Възложителят да заплати авансово в срок до 31.12.2016 г. на изпълнителя договореното възнаграждение за почистване на 28 800 куб. м. земни и скални маси, равняващо се общо на 576 000 лева. Не е спорно между страните, че авансово плащане по двете фактури не е извършено. Сключено е споразумение за прихващане от 23.12.2016 г. / на л. 291 от делото/. Следователно, обосновано АС Благоевград е приел, че след като по фактурите няма извършено авансово плащане, законосъобразно с РА е отказано правото на приспадане на данъчен кредит на РЛ по спорните две фактури. Този извод се подкрепя и от констатациите на вещото лице по приетото заключение по ССчЕ.

По отношение на твърдяния довод на касатора, че съдът не е разгледал спорния предмет, а е обсъждал въпроса за реалното изпълнение на процесните доставки, касационната инстанция намира същия за неоснователен. Доколкото съдът изрично е посочил в мотивите на обжалваното решение, че авансово плащане по двете фактури няма, то не може да се приеме наличието на предварителна изискуемост на данъка при условията, посочени в чл. 25, ал. 7 ЗДДС. Няма представени банкови извлечения, разписки за получени/предадени суми, ПКО и РКО, фискални бележки и др. за извършени авансови плащания. От друга страна, видно от приобщените в рамките на съдебното производство доказателства, с влязъл в сила РА № Р-22000117004463-091-001 от 18.12.2018 г., издаден на „Банско дизайн енд Билд“ ЕООД са установени задължения относно д. п. м.04.2017 г. в размер на 41 000 лева в резултат на отказан данъчен кредит по фактура № 1394 от 28.04.2017 г., издадена от „Би Ди Би 5“ ЕООД с ДО 205 000 лева и ДДС в размер на 41000 лева, обвързана с процесния договор от 05.12.2016 г. и двете предходни фактури от м.12.2016 г. поради недоказано осъществяване на доставката на услуга по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗДДС.

От гореизложеното следва да извода, че решението е постановено при правилно прилагане на материалния закон и при правилна преценка на доказателствата по делото, поради което следва да бъде оставено в сила.

2. Частната жалба се явява неоснователна.

С обжалваното определение е оставено без уважение искането на РЛ за изменение на решението в частта за разноските.

С решението в полза на дирекция “ОДОП“- гр. София е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 5184,31 лева.

Съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК в полза на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение съразмерно на отхвърлената част на жалбата. В рамките на първоинстанционното производство директорът на дирекция „ОДОП“ – гр. София се е представлявал от юрисконсулти, които са ангажирали доказателства по попълване на ревизионната преписка, изразявали са становища по делото, включително и по съществото на спора. С молба на л. 442 от делото процесуалният представител на ответника в първоинстанционното производство е поискал и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съобразно така изложеното правилно съдът е присъдил юрисконсултско възнаграждение в полза на данъчната администрация, но неправилно е определил неговия размер. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, дължимото юрисконсултско възнаграждение е за сумата от 4184, 31 лева, а не 5184, 31 лева, като това не обуславя неправилност на извода на съда за наличие на основание за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на ответника в първоинстанционното производство.

С оглед изхода на спора, решението в частта на разноските следва да се отмени за присъдения размер в полза на дирекция „ОДОП“ – гр. София за горницата над 4184,31 лева и да остане в сила за посочения размер.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 2090 от 01.12.2021 г. по адм. дело № 1114/2019 г. по описа на Административен съд – Благоевград в частта, в която „Банско дизайн енд билд“ ЕООД е осъден да заплати в полза на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – гр. София при ЦУ на НАП разноски за горницата над 4184,31 лева до присъдения размер от 5184,31 лева.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.

ОСТАВЯ В СИЛА определение № 694 от 20.04.2022 г. по адм. дело № 1114/2019 г. по описа на Административен съд – Благоевград.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЕМИЛИЯ МИТКОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. А. п/ ВЕСЕЛА ПАВЛОВА