Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Г. Х. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 7384 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. П. срещу Решение № 545/28.04.2022 г. на Административен съд – Бургас (АС – Бургас) по адм. дело №916/2021 г., в частта, в която е отхвърлена жалбата на общината против Решение № Р-1/04.02.2021 г. на министъра на културата в качеството му на Ръководител на Програмния оператор (РПО) по Програма БГ 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“ (Програма БГ 08), в частта, с която не е верифицирана сума в размер на 58 206 лв. с ДДС.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационни основния по чл. 209, т. 3 АПК. Изложените доводи са изцяло свързани с пороци на оспорения пред първоинстанционния съд административен акт, за който се сочи, че е постановен при липса на правни основания за недопустимост на разходите по аргумент от чл. 57 и чл. 58 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Липсата на изписана правна квалификация, представляваща основание за отказ от верификация на разходи, според касатора е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване, а отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането му, нарушава правото на защита на адресата на акта и препятства съдебния контрол върху него. По изложените съображения се иска отмяна на решението на АС – Бургас в обжалваната част и постановяване на друго, с което да се прогласи нищожността на решението на РПО в потвърдената част, алтернативно същото да бъде отменено като незаконосъобразно, поради наличието на всички пороци по чл. 146 АПК. В съдебно заседание се претендират направените по делото разноски за държавна такса. Касаторът се представлява от адв. Д. Г..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Програмния оператор по Програма БГ 08 в писмен отговор чрез пълномощник излага становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съгласно Наредба за заплащането на правната помощ. В съдебно заседание ответникът не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение в отхвърлителната част.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна по съображения, различни от изложените.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – Бургас е било Решение № Р-1/04.02.2021 г. на РПО по Програма БГ 08, с което на О. П. не се верифицира сума в размер на 85 470,10 лева (осемдесет и пет хиляди четиристотин и седемдесет лева и 10 стотинки) с ДДС, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП), отчетени в искане за междинно плащане № 1 по проект „Осигуряване на достъп до културно наследство и културни продукти в О. П. чрез отваряне за посещение на сгради с културно-историческа стойност и разработване на нови дигитални съдържания в областта на културното наследство“, Програма БГ 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“, Мярка 3 „Достъпност на културно наследство за обществеността“.

На 23.04.2015 г. между РПО по Програма БГ 08 и О. П. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 24-10-МЗ-15 по проект: „Осигуряване на достъп до културно наследство и културни продукти в О. П. чрез отваряне за посещение на сгради с културно-историческа стойност и разработване на нови дигитални съдържания в областта на културното наследство“ (ДПБФП), като размерът на предоставяната БФП е 100%. Проектът е финансиран от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2009 – 2014 въз основа на подписан Меморандум за разбирателство между Р. Б. и К. Н. Исландия и К. Л. В периода на изпълнение на ДПБФП са сключени две допълнителни споразумения между О. П. и Министерство на културата, в качеството му на ПО, съответно от 12.01.2016 г и 26.10.2016 г.

Във връзка с изпълнението на ДПБФП О. П. сключва граждански договори със следните лица:

1. Договор № Д-162/24.04.2015 г. с Х. Я. – експерт обществени поръчки, която е в трудови правоотношения с О. П.

2. Договор № Д-185/04.05.2015 г. с Х. И. – Янакиева – експерти дигитализация, която е в трудови правоотношения с О. П.

3. Договор № Д-163/24.04.2015 г. с Г. П. – ръководител проект;

4. Договор № Д-165/24.04.2015 г. с Т. Т. – технически сътрудник по проекта;

5. Договор № Д-164/24.04.2015 г. с П. И. – счетоводител на проекта.

В изпълнение на дейност 8 „Доставка на техника за нуждите на градската галерия“ от одобреното проектно предложение, О. П. възлага обществена поръчка чрез публична покана по реда на глава 8а от Закона за обществените поръчки (ЗОП (отм., ДВ бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) с предмет: „Доставка на оборудване за градска галерия, гр. Поморие“, като е сключен Договор № Д-407/10.11.2015 г. с „К. М. ЕООД.

Доставката на оборудването е приета от възложителя с приемо-предавателни протоколи от 16.11.2015 г. (за скенер с преносима графична станция за управление на процеса на дигитализация и софтуер), от 17.11.2015 г. (за сървър PowerEdge T430, Tower, Xeon E5-2609v3 – 1 брой, Server Options Windows Server 2012 R2, Standart – 1 брой, Windows Server CAL 2012 English 1 Clt User CAL – 1 брой) и от 24.11.2015 г. (за информационно електронно табло – 3 бр. и мултимедиен проектор – 2 броя).

Доставеното оборудване е платено по фактура № 8300008410/12.11.2012 г. – 40% авансово плащане в размер на 26 452,80 лв. без ДДС/31 743,36 лв. с ДДС и фактура № 8300008532/01.12.2015 г. в размер на 39 679,20 лв. без ДДС/47 615,04 лв., като от последната е приспаднат заплатеният аванс.

С писмо вх. №24-10-МЗ-15/15.01.2016 г. на Министерство на културата от О. П. е подадено искане за междинно плащане по ДПБФП, придружено с технически и финансов отчет, за сума в размер на 74 483,58 евро (145 677,22 лева).

На 15.11.2016 г. е изготвен доклад от проверка на място по проекта, извършена на 08.11.2016 г. В раздел ІХ от доклада – Напредък в изпълнението на проекта, по отношение на дейност 8 е отбелязано, че дейността е изпълнена, за нея е сключен Договор № Д-407/10.11.2015 г. с „К. М. ЕООД, доставена е техниката за функциониране на градската галерия и за дигитализиране на съществуващия фонд от движимо и нематериално културно наследство, съществуващо и развиващо се на територията на О. П. В доклада са отразени следните констатации:

1. По отношение на скенер с преносима графична станция за управление процеса на дигитализация и софтуер – 1 брой: при изисквана гаранция „минимум 3 години на място от производителя“ се предлага „Гаранционен срок 12 м.“, което е 1/3 от изискваното;

2. По отношение на мултимедиен проектор – 2 броя: при изискване за 8200 лумена се предлага устройство с 5000 лумена (по-слаб светлинен поток), както и предложеното устройство е по-голямо и по-тежко;

3. По отношение на сървър – 1 брой: при изискване за процесор Xeon E5-2620v2 се предлага Xeon E5-2609v3, който е с 6 вместо с 12 нишки, по-ниска тактова честота 1.9 срещу 2.1-2.6 GHz и по-висока консумация на електричество 85 срещу изисканите 80 W. Предложеният процесор обаче е от по-ново поколение и в реална употреба може да покаже и съизмерими резултати с искания при определени натоварвания. Липсва и исканата база данни Microsoft SQL Server 2014.

На 18.11.2016 г. е издаден административен акт с изх. № 24-10-МЗ-15, с който за нарушение на чл. 101б, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 101б, ал. 4 ЗОП (отм.), представляващо нередност по т. 4 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и Фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм. ДВ. бр.27 от 31 март 2017 г.), е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по Договор № Д-300/058.08.2015 г. с „Примасат“ ООД, както и е постановен отказ от верификация на следните разходи: преки разходи в размер на 1 725,33 лв. – съгласно Приложение І.1.; 1 470 лева – съгласно Приложение І.3.; 77 410,80 лв. – съгласно Приложение І.4. и непреки разходи в размер на 6 333,97 лв.

Горепосоченият акт е отменен с Решение №5734/04.10.2019 г. по адм. дело № 11194/2018 г. на Административен съд – София-град, оставено в сила с Решение № 15437/14.12.2020 г. по адм. дело №6280/2020 г. на ВАС, а преписката е изпратена на административния орган за ново произнасяне. В мотивите на съда е посочено, че не е налице твърдяното от органа нарушение, съставляващо нередност, обуславяща определянето на финансова корекция, а по отношение на постановения отказ от верификация не са изложени правни основания.

На 04.02.2021 г. е издадено оспореното в първоинстанционното производство решение на министъра на културата, в качеството му на ръководител на ПО на Програма БГ 08, с което при съобразяване с мотивите на Решение № 15437/14.12.2020 г. по адм. дело №6280/2020 г. на ВАС, по подаденото искане за плащане № 2 от О. П. не е верифицирана сума в размер на 85 470,10 лв. с ДДС, представляващи БФП, както следва:

- 1 725,33 лева неверифицирани разходи, съгласно Приложение І.1. „Заплати и възнаграждения на персонал, пряко свързан с изпълнението на проекта“. Като фактическо основание за постановения отказ е посочено неспазването на изискването за отчитане на не повече от 80 часа месечно във връзка с управлението и изпълнението на всички проекти, в които участват лицата, пряко ангажирани в изпълнението на проекта, а като правно: чл. 5, т.1.14 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“ (ПО 16 и ПО17), регламентиращ правомощието на ПО да верифицира разходите по програмата и съдържащото се на стр. 81 от утвърденото на 11.08.2015 г. Ръководство за бенефициенти по Програма БГ 08 изискване за ненадвишаване на 80 отчетени часа труд по проекти от лицата, ангажирани пряко с изпълнението;

- 77 410,80 лева неверифицирани разходи, съгласно Приложение І.4. „Инвестиционни разходи“. Като фактическо основание за отказа са посочени открити от дружеството, осъществяващо външен мотиноринг на проекта несъответствия в доставеното оборудване от страна на „К. М. ЕООД при извършената на 15.11.2016 г. проверка на място и изготвен доклад от проверка на място, както следва: 1. По отношение на скенер с преносима графична станция за управление процеса на дигитализация и софтуер – 1 брой по бюджетен ред 2.1. от раздел І.4. от бюджета на проекта: в представената към искането за плащане документация липсват данни за предаване и приемане на софтуер за графична обработка; 2. По отношение на мултимедиен проектор – 2 броя по бюджетен ред 2.3. от раздел І.4. от бюджета на проекта: при изискване за 8200 лумена, се предлага устройство с 5000 лумена (по-слаб светлинен поток), като предложеното устройство е по-голямо и по-тежко; 3. По отношение на сървър – 1 брой по бюджетен ред 2.4. от раздел І.4 от бюджета на проекта: при изискване за процесор Xeon E5-2620v2 се предлага Xeon E5-2609v3, който е с 6 вместо с 12 нишки, по-ниска тактова честота 1.9 срещу 2.1-2.6 GHz и по-висока консумация - 85 W срещу изисканите 80 W. Предложеният процесор обаче е от по-ново поколение и в реална употреба може да покаже и съизмерими резултати с искания при определени натоварвания. Липсва и исканата база данни Microsoft SQL Server 2014. Направен е извод, че техническите характеристики на доставеното по проекта оборудване съществено се различават от предварително одобрените от ПО, поради което О. П. не е изпълнила в пълнота всички свои задължения по ДПБФП и така заявените за възстановяване разходи се явяват недопустими. Посочените от органа правни основания включват: чл. 6, ал. 2, чл. 32 и чл. 48, т. 2 от Общите условия за предоставяне на БФП в рамките на Програма БГ 08, чл. 1 от сключения между страните договор за предоставяне на БФП, чл. 7.2., т. 2, б) от Регламент относно изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 (Регламента);

- 6 333,97 лева неверифицирани разходи, съгласно Бюджетен раздел „Непреки разходи“. Фактическите и правни основания са същите, като изложените по отношение на разход в размер на 1 725,33 лева по-горе.

По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза, заключението, по която съдът е кредитирал изцяло. В заключението е посочено, че доставеният проектор превъзхожда изискванията на възложителя за контраст 5 пъти, отстъпва по показател „яркост“ (5000 срещу изисквания 8200 лумена), но с оглед условията в залата на галерията, в която същият е монтиран, доставеният би произвел по-детайлна и качествена картина спрямо заложения от възложителя. По отношение на сървъра е посочено, че на място е установен сървър с процесор Xeon 6C E5-2620v3 2.4 GHz, който се различава от отразения в приемо-предавателния протокол за доставката, от по-ново поколение е, с по-висока честота на системната шина, с по-висока производителност, има по-дълъг период на сервизна поддръжка и обновяване, като при употреба ще покаже по-добри резултати от заложения от възложителя. По документи не е установено доставянето на специализиран софтуер за графична обработка към сървъра, а поради липса на достъп не е установено в действителност наличието/липсата му. По отношение на доставения скенер Artec Ava с преносима графична станция за управление на процеса на дигитализация и софтуер, при извършена проверка на сайта на производителя, вещото лице установява, че скенерът е с 2-годишна гаранция.

От правна страна, въз основа на анализ на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП, съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в изискуемата писмена форма и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Материалната законосъобразност на акта е преценена в контекста на посочените от органа фактически и правни основания.

По отношение на неверифицираните разходи в размер на 1 725,33 лева от Приложение І.1. „Заплати и възнаграждения на персонал, пряко свързан с изпълнението на проекта“, включващи недопустими разходи за възнаграждение на „експерт обществени поръчки“ за периода м. 05 – м. 11/2015 г. общо в размер на 1 576,39 лв. и разходи за възнаграждение на „експерт дигитализация“ за м. 11/2015 г. в размер на 148,94 лв., поради надвишаване на изискването за отчитане на не повече от 80 часа месечно във връзка с управлението и изпълнението на всички проекти, в които експертите участват, съдът приема, че с утвърждаването от страна на ПО на Ръководство за бенефициенти по Програма БГ 08, в което са описани процедурите, които се прилагат от същите, се осигурява ефективно управление на ДПБФП в съответствие с отговорността на ПО за техническата и финансовата верификация по програмата, и с оглед датата на искането за плащане, независимо, че ръководството е одобрено след подписване на ДПБФП и след сключване от страна на О. П. на гражданските договори с експертите, горното изискване е следвало да бъде съобразено при отчитане на разходите за техните възнаграждения. Правилно органът е отказал верификация на горепосочения разход.

По отношение неверифицираните разходи в размер на 77 410,80 лева, съгласно Приложение І.4. „Инвестиционни разходи“, съдът споделя извода на административния орган, че предоставеният скенер не отговаря на приетите с бюджета на проекта изисквания, тъй като към искането за плащане и по делото не са установени данни за приемо-предаването на софтуер за графична обработка, такова не е установено и от вещото лице. Съдът приема, че съгласно приемо-предавателен протокол от 17.11.2015 г. е приет сървър с процесор Xeon E5-2609v3, който е с 6 вместо 12 нишки, по-ниска тактова честота и по-висока консумация, без да е налична база данни Microsoft SQL Server 2014, но при проверката от вещото лице е установен на място сървър с процесор Xeon E5-2620v3, който по останалите показатели превъзхожда изискванията на проекта, без да е налична база данни Microsoft SQL Server 2014. Тъй като наличният сървър не съответства на изискванията на проекта, на отразеното в приемо-предавателния протокол, поради което не може да бъде установена връзката му с проекта, и с оглед липсата на базата данни, това е достатъчно за да се приеме за верен извода на органа, че устройството не отговаря на изискванията, и разходът не отговаря на предпоставките за верифицирането му. По отношение мултимедиен проектор – 2 броя, позовавайки се на заключението на вещото лице, съдът приема, че е доставено по-качествено устройство. Тъй като смисълът на одобряването на показатели на предвидената за доставка техника по проекта е да не се допуска заплащане на некачествени устройства, то неверифицирането на разхода за проекторите не съответства на целта на закона и в тази част решението на органа следва да бъде отменено за сумата от 22 720 лв. без ДДС, като преписката се върне на органа за ново произнасяне.

По отношение на неверифицираните непреки разходи в размер на 6 333,97 лева, включващи недопустими разходи за възнаграждение на ръководителя на проекта за отчетния период м. 05 – м. 11/2015 г. в размер на 4 164,98 лв., разходи за възнаграждение на технически сътрудник по проекта за същия отчетен период в размер на 1 228,88 лв. и за възнаграждение на счетоводителя по проекта за същия отчетен период в размер на 940,11 лв., съдът също приема, че с оглед датата на искането за плащане, бенефициентът е следвало да съобрази заложеното в Ръководството за бенефициенти по Програма БГ 08 ограничение от 80 часа месечно във връзка с управлението и изпълнението на всички проекти, в които експертите участват, а несъобразяването на това ограничение правилно води до неверифициране на разхода.

Така мотивиран, първоинстанционният съд приема, че решението, в частта, с която не е верифицирана сума в размер на 58 206 лв. с ДДС е валидно, издадено в изискуемата форма, в съответствие с процесуалните правила, закона и неговата цел, поради което отхвърля жалбата срещу него в тази част и отменя като незаконосъобразно решението в частта, с която не е верифицирана сума в размер на 27 264 лв. с ДДС. Страните са осъдени съразмерно за разноски.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Основният довод на касатора е за приложимост на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), правни основания за неверифициране на разходите, съгласно които не са посочени в обжалвания административен акт и в тази връзка се твърди нищожност на същия и неправилност на съдебното решение. Този довод на касатора е неоснователен. Съдът правилно, в съответствие със закона и доказателствата по делото приема, че оспореният пред него акт не попада в приложното поле на ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, в редакцията му преди изменението със ЗИДЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 51/01.07.2022 г., предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. Между включените в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, К. Л. и К. Н. в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП.

Както правилно посочва съдът, Р. Б. е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Р. Б. и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/2012 г., в сила за Р. Б. от 09.11.2011 г. В чл. 5 от Протокол 38б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, К. Л. и К. Н. Р. Б. е посочена като бенефициер наред с други страни членки на ЕС. В изпълнение на чл. 8, пар. 2 от Протокола между Р. Б. Исландия, К. Л. и К. Н. е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., ратифициран със закон, обнародван в ДВ, бр. 95/02.12.2011 г. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009 г.-2014 г. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38б към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2009 г.-2014 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009 г. - 2014 г., одобрен от държавите-донори в съответствие с член 8.8 от Протокол 38б, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм. Всички актове, формиращи правния обхват на регулация относно средствата, за които е спорът, регламентират спорните отношения и това изключва приложимост на процедурите по ЗУСЕФСУ. Поради това и липсата на позоваване на този закон във връзка с правната квалификация на акта не съставлява нарушение на закона, което да е основание за неговата отмяна, още повече за обявяването му за нищожен.

Следващият довод на касатора е свързан с неизлагането от страна на органа на правни основания за постановения отказ от верификация на средства и липсата на яснота дали разходите са счетени за недопустими или спрямо тях е приложена финансова корекция. Следва да се отбележи, че оспореният в първоинстанционното производство акт, за разлика от предходно постановения от органа по същото искане за междинно плащане акт № 24-10-МЗ-15/18.11.2016 г., и който е отменен от съда, съдържа единствено волеизявление на органа за неверифициране на предявени за възстановяване разходи, но не и изявление за извършване на определена финансова корекция спрямо приети за допустими разходи, включени в същото искане за плащане. Изложените от органа мотиви (фактически и правни основания) са свързани единствено и само с установената от него недопустимост на предявените за възстановяване разходи, и само в този смисъл същите са разглеждани от съда. Ето защо и този довод на касатора е неоснователен. Все в тази връзка касаторът сочи, че при обективиране на волята си да откаже верификация на разходите, органът е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на правна норма, като изложи мотиви в какво точно се изразява твърдяната от него недопустимост на разхода. Допълва, че органът е длъжен да даде мотивирано заключение по установените от него обстоятелства, по събраните доказателства и по избраната от него правна квалификация на установената недопустимост на разхода. Изводите на административния орган в тази връзка, частично възприети от съда за правилни, са предмет на проверка от настоящата инстанция, доколкото наличието на фактически основания и правилното им подвеждане под приетото за приложимо от органа правило за поведение в случая, е предпоставка за материална законосъобразност на административния акт, а оттам и за съответствие на съдебното решение с материалния закон, за което касационната инстанция на основание чл. 218, ал. 2 АПК следи служебно.

По отношение на преките разходи в размер на 1 725,33 лв., съгласно Приложение І.4. „Заплати и възнаграждения на персонал, пряко свързан с изпълнението на проекта“ и непреките разходи в размер на 6 333,97 лв., представляващи възнаграждения на екипа за управление на проекта, органът е мотивирал отказа си да верифицира същите като недопустими в посочените размери, като се позовава на Ръководството за бенефициенти по Програма БГ 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“, финансирана чрез ФМ на ЕИП 2009-2014 (Ръководството), утвърдено на 11.08.2015 г. (не е посочен акт за утвърждаването), на страница 81 от което е посочено, че „Лицата, на които са възложени дейности по силата на сключен договор за услуга, не могат да отчитат повече от 80 часа месечно във връзка с управлението и изпълнението на всички проекти, в които участват“. Въз основа на изложените в Ръководството указания, ПО приема, че бенефициерът е сключил граждански договори с лицата (договори за услуги), в които са посочени фиксирана часова ставка в съответствие с одобрения бюджет по проекта, по която се умножават отработените за съответния месец часове, максималния брой часове, които могат да се отчетат от съответното лице за извършване на дейности извън установеното му работно време като служител на бенефициера за целия период на изпълнение на проекта, но не е спазено изискването, че служителите не могат да отчитат повече от 80 часа месечно във връзка с управлението и изпълнението на всички проекти, в които участват. Поради това и се отказва верификация на посочените разходи, представляващи разликата между допустимия, съгласно Ръководството, размер на възнаграждението за отработените през съответния месец часове по проекта и възнаграждението за общия брой отработени часове за съответните лица.

Между страните няма спор по фактите. Спорът се свежда в случая до приетото от административния орган неспазване на изискването за отчитане на не повече от 80 часа месечно във връзка с управлението и изпълнението на всички проекти, в които лицата участват, съдът приема, че доколкото искането за плащане е подадено след утвърждаване на Ръководството, то установеният лимит е следвало да бъде взет предвид при подаване на искането за плащане и несъобразяването му е основание за неверифициране на разхода. Този извод на административния орган, споделен от съда, поставя въпроса за характера на утвърденото от ръководителя на Програмния оператор Ръководство за бенефициенти по Програма БГ 08 и възможността същото да се ползва като правно основание при преценка допустимостта на предявен за възстановяване пред ПО разход.

Видно от приложеното като доказателство по делото Ръководство – том ХІХ, лист 5108 и следващите, Ръководството е предназначено за бенефициери, с които предстои да се сключи и които изпълняват договори по програмата, като има за задача да улесни същите, чрез предоставяне на синтезирана и систематизирана информация относно техните права и задължения. Предвид целите и обхвата на ръководството, както и компетентността на РПО да го утвърди, същото няма характер на подзаконов нормативен акт. В този случай допустимостта на разходите следва да бъде съобразена с разпоредбите на приложимата правна рамка, освен ако текст от нея, регламентиращ допустимостта на разходите, не препраща към Ръководството.

Съгласно чл. 7.1, б. б) от Регламента, плащанията за проекти в рамките на програмата според този Регламент, споразумението по проекта и договора по проекта, са допустими разходи по съответната програма. Чл. 7.2 от Регламента регламентира общите принципи за допустимостта на разходите, а членове 7.3. и 7.4. съответно допустимите преки разходи в проект и непреките разходи в проектите (общи разходи). Разходът за персонал, назначен в проекта, покриващ действителните заплати плюс социалните осигуровки и други регламентирани разходи, включени в заплащането, е допустим пряк разход (чл. 7.3, 1, б. а), а съгласно чл. 3.10 от ДПБФП размерът на непреките разходи е определен като фиксирана ставка, която не може да надвишава 10% от общите допустими преки разходи, която ставка е определена в съответствие с чл. 7.4, 1 и 4 от Регламента.

Съгласно чл. 4.4. от ДПБФП по делото, договарящият орган прави междинни и окончателни плащания съгласно Общите условия на договора (ОУ). За неуредените в договора въпроси, се прилагат разпоредбите на действащото българско и общностно законодателство (чл. 8.3 от ДПБФП). В ОУ допустимите преки разходи са регламентирани в чл. 50, а непреките – в чл. 51 и чл. 52 от ОУ регламентира категориите недопустими разходи. Разходите за възнаграждения на персонала, назначен за изпълнение на дейностите по Проекта, съответстващи на брутното възнаграждение плюс осигурителните и здравни вноски за сметка на работодателя и другите разходи, съгласно националното законодателство, са посочени като допустими преки разходи в чл. 51, ал. 1, т. 1 от ОУ. Възнагражденията на ръководител, технически сътрудник, координатор и други (каквито са лицата, разходите за възнаграждения на които не са верифицирани в т. ІІІ от решението) са посочени като пример за непреки разходи в чл. 51, ал. 3, т. 1 от ОУ. Тези разходи трябва да съответстват на действително заплащаното възнаграждение плюс осигурителните вноски.

Гореизложеното ясно сочи, че разходите за възнаграждения на персонал, пряко свързан с изпълнението на проекта, както и за възнаграждения на екип за управление на проекта, са предвидени като категории допустими разходи по Програмата.

ДПБФП има нормативно определено съдържание. В чл. 7 от него са изброени документите, които представляват негови приложения и са неразделна част от договора, сред които са формулярът за кандидатстване (приложение 1), бюджетът на проекта (приложение 2), Общите условия към ДПБФП (приложение В). В чл. 8 от договора е посочено, че при несъответствие между приложенията и договора, с предимство се прилагат договорните разпоредби, при такова между приложенията, приоритет имат ОУ, а при несъответствие между формуляра за кандидатстване и бюджета на проекта, с предимство се прилага бюджетът. Съгласно чл. 8.3. от договора за неуредените в него въпроси се прилагат разпоредбите на действащото българско и общностно законодателство.

С оглед спорния по отношение на неверифицираните по т. І и т. ІІІ от решението разходи (преки и непреки разходи за възнаграждения) въпрос, нормативните документи и договорните такива, с които бенефициерът е обвързан, не съдържат ограничение по отношение на броя часове месечно, които могат да бъдат отчитани от наетите лица във връзка с изпълнението и управлението на проекти, в които взимат участие. Подобно ограничение не се съдържа и в одобрения бюджет на проекта – приложение 2. Липсата на подобно ограничение не може да бъде приета за неуреден в ДПБФП въпрос, доколкото разпоредбите на същия и приложенията към него изрично уреждат въпросите за категориите допустими разходи, а техният максимален размер е заложен в одобрения по проекта бюджет, още повече органът не се позовава на разпоредби извън нормативната рамка на ДПБФП и утвърденото от РПО Ръководство.

Гореизложеното води до извод, че липсва нормативна разпоредба, която по отношение на Програма БГ 08 и в частност сключения с О. П. ДПБФП, да предвижда подобно часово ограничаване. Позоваването на въведеното с Ръководството ограничение не е годно правно основание за постановения отказ от верификация в частта по т. І и ІІІ от акта. Липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като възпрепятства съда да установи каква е целта на органа при упражняване на предоставените му властнически правомощия във връзка с изпълнението на ДПБФП. Без правно основание съдът не може да извърши контрол за законосъобразност на акта, защото не може вместо органа да определя целта, с която той упражнява властта си. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма.

За пълнота на изложението по отношение волеизявлението на органа в тези части следва да се отбележи, че както по отношение на преките разходи за възнаграждения на персонала, така и по отношение на непреките разходи със същия произход, в мотивите на акта е посочен само размер на недопустимите, но не е посочен размер на предявените за съответното лице за съответния период разходи за възнаграждения, съответно размера на допустимия разход с оглед ограничението от 80 часа и размера на индивидуалната ставка за конкретното лице, нито отработените часове дали са свързани само с изпълнението/управлението на настоящия проект или се явяват сбор от отчетени от лицето часова в изпълнение/управление и на други проекти. В тази връзка не става ясно защо за различните периоди е прието, че са допустими по-малък брой часове, съответно разликата до размера на заявения за възстановяване разход при приложение на индивидуалната часова ставка за съответното лице, се явява недопустим разход. Доколкото тези обстоятелства се излагат за първи път в акта, с който се отказва верификация, не може да се приеме, че мотивите на органа са изложени в необходимата пълнота за обосноваване на волеизявлението му, дори от приложените към преписката доказателства, включващи предоставените от бенефициера документи към искането за плащане, да може да бъде направен такъв извод.

Изводът за незаконосъобразност на акта в тези му части прави постановеното от съда решение, с което е отхвърлил жалбата на О. П. в частта за неверифицираните суми в размер на 1 725,33 лв. по т. І от акта и в размер на 6 333,97 лв. по т. ІІІ от акта, общо в размер на 8 059,30 лв., неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Това налага отмяната му в тази част.

По т. ІІ от решението на РПО не са верифицирани разходи в размер на 77 41080 лв., представляващи извършено към изпълнителя „К. М. ЕООД плащане по две фактури, издадени по Договор № Д-407/10.11.2015 г. – това са фактура № 8300008410/12.11.2012 г. За да откаже да верифицира пълния размер на разходите по договора, административният орган е изложил фактически основания, касаещи три от общо четирите вида доставени устройства. От правна страна се е позовал на задължения на бенефициера по ДПБФП, включващи забрана за възлагане на дейности, които не са предвидени и одобрени в рамките на проектното предложение и бюджета без изричното одобрение на ПО (чл. 6, ал. 2 от ОУ към ДПБФП), задължението на бенефициера да изпълни предвидените дейности при спазване изискванията на договора и в пълнота, с нужното качество (чл. 1 от ДПБФП), задължението извършените разходи да са пряко свързани с предмета на договора и да съответстват на одобрения бюджет, както и полученото финансиране да се използва единствено за покриване на разходите по осъществяване на проекта в съответствие с условията по договора (чл. 32 и чл. 48, т. 2 от ОУ към ДПБФП). Като правно основание е посочен и чл. 7.2, 2, т. 2 от Регламента, който поставя като условие за допустимост на разходите същите да са свързани с предмета на договора по проекта и да са посочени в одобрения бюджет. С оглед изложените фактически обстоятелства за констатирани несъответствия на доставеното оборудване с предварително одобрените от ПО е направен извод, че О. П. не е изпълнила в пълнота всички свои задължения, произтичащи от ДПБФП, поради което разходите се явяват недопустими.

Изводът на органа за недопустимост на разходите, възприет частично за правилен от съда, не е съответен на установените от органа фактически обстоятелства и сочените от него правни основания.

Единственото фактическо обстоятелство, изложено от органа по отношение на доставеното устройство скенер с преносима графична станция за управление процеса на дигитализация и софтуер – 1 брой, е че „представената към Искане за междинно плащане № 1 документация липсват данни за предаването и приемането на Софтуер за графична обработка“. Това, обаче, не съответства на отразените в съставения на 15.11.2016 г. доклад от проверка на място, извършена на 08.11.2016 г. (противно на посоченото в акта, че проверката е извършена на 15.11.2016 г.), на който органът се позовава. Единствената констатация по отношение на това устройство, отразена в доклада е, че е налице несъответствие между техническото предложение на „К. М. ЕООД с предварително заложените условия на поръчката, тъй като предложената от изпълнителя гаранция за устройството е 1 година, вместо изискуемите 3 години. Такава фактическа констатация не се съдържа в мотивите на органа, а изложеното не съответства на доказателството, на което същият се позовава – доклада от извършената на място проверка. Не се сочи и дали от бенефициера е изискано представянето на допълнителни документи, сочещи наличието на изискуемия софтуер за графична обработка, нито извършени проверки или други действия с цел установяване наличието/липсата на този факт. Противно на възприетото от съда в тази част, от заключението на вещото лице не може да се направи категоричен извод, че липсва софтуер за графична обработка – вещото лице не е могло да установи този факт, поради липсата на достъп. Това води до извода, че в тази част мотивите на органа са формирани при непълно изясняване на фактическата обстановка в противоречие със засиленото служебно начало в административното производство, независимо че същото има своето основание в договорни отношения между страните - в нарушение на чл. 9, ал. 2 и чл. 35 АПК.

По отношение на сървърното устройство органът е посочил единствено, при изискване за процесор Xeon E5-2620v2 се предлага процесор Xeon E5-2609v3, който е с 6 вместо 12 нишки и по-ниска тактова честота, както и с по-висока консумация на енергия. Не се установява и изискуемата база данни Microsoft SQL Server 2014. Допълнено е, че предложеният процесор е от по-ново поколение и в реална употреба може да покаже и съизмерими резултати с искания при определени натоварвания. Отново буквално е пресъздадено отразеното в доклада от 15.11.2016 г. за извършената проверка на място. В хода на проведеното повторно производство по верификация на процесното искане за плащане, доколкото предходно издаденият акт е отменен от съда поради липса на посочени от органа правни основание, същият в действителност е посочил такива, но не изпълнил задължението си да изясни в пълнота фактическата обстановка в нарушение на чл. 9, ал. 2 и чл. 35 АПК. Мотивите на процесното решение в тази част отразяват констатирано несъответствие между заложените технически характеристики на оборудването и тези, съдържащи се в предложението на избрания изпълнител, без да е изследвано действително доставеното в изпълнение на договора за обществена поръчка оборудване. Данните от приложения към искането за плащане приемо-предавателен от протокол от 17.11.2015 г., в който е отразена доставката на сървъра, действително сочат, че моделът е Xeon E5-2609v3 и същият не отговаря на минималното изискване на възложителя за 6-ядрен процесор, всяко ядро с по две нишки (threads) и честота на работа. В заключението от извършената съдебно-техническа експертиза, обаче, е посочено, че на място е установено доставянето на сървър с модел Xeon E5-2620v3, чиито технически параметри надвишават заложените от възложителя. Това сочи, че административният орган не е установил действителните факти от значение за произнесеното от него решение. Наличието на доставено устройство, което в техническо отношение не само отговаря, но и надвишава изискванията, заложени в одобреното проектно предложение, не сочи на неизпълнение в пълнота, с нужното качество и в съответствие с одобрения бюджет на задълженията на бенефициера по договора. Не е проведено и пълно изясняване на спорния факт с наличието на базата данни, доколкото в решението си органът се позовава единствено на беглата констатация в доклада, без да подкрепя извода с каквито и да било доказателства, съставляващи документи (като приемо-предавателен протокол), техническа проверка и др.

Позовавайки се на заключението на вещото лице в тази връзка, съдът сочи, че наличният сървър не съответства на изискванията на проекта, на приемо-предавателния протокол, поради което дори не може да бъде установена връзката му с проекта, а дори само липсата на базата данни е достатъчна за да се приеме, че изследваното устройство не отговаря на изискванията на проекта. В противоречие с приетото по отношение доставката на мултимедиен проектор, което устройство поради по-добрите си характеристики отговаря, според съда, на целта за доставка на качествено оборудване и отказът от верификация на този разход не съответства на целта на закона, по отношение на действително доставения сървър, който също е с по-добри от заложените минимални технически характеристики, и при липсата на категорично доказване липсата на изискуемата база данни, съдът приема, че същият не отговаря на проектното предложение и разходът за него е недопустим. В действителност съдът е допълнил мотивите на органа с факти, които не са установени от него в производството по верификация на искането за плащане, и по които органът не се е произнесъл, като е формирал извода си за правилност на извода на органа за недопустимост на разхода.

Общият извод на съда, че бенефициерът е извършил разходи, които не са съобразени с одобрените от бюджета на проекта технически изисквания към закупуваното оборудване, поради което не са изпълнени предпоставките за тяхното верифициране, не съответства на фактите и сочените от органа правни основания. Наличието на доставена техника в изпълнение на дейност 8 от одобрения проект не сочи на изпълнението на дейности от страна на бенефициера, които не са предвидени и одобрени за възлагане в рамките на проектното предложение и бюджета на проекта, за които да е било необходимо допълнително одобрението на ПО. В акта не се и съдържат констатации, че разходите за доставеното оборудване не съответства на бюджета на проекта. Поради това и не може да бъде прието, че е налице нарушение на чл. 6, ал. 2 от ОУ към ДПБФП. Доставеното оборудване отговаря на заложеното в одобреното проектно предложение по отношение на видовете технически устройства, за които бенефициерът е обосновал необходимостта и връзката им с целта на проекта, разходите за доставката са предвидени в одобрения бюджет и не го надвишават, поради което не е налице нарушение на чл. 7, 2, б. б) от Регламента, чл. 32 и 48, т. 2 от ОУ към ДПБФП.

Не на последно място следва да се посочи, че изложените от органа фактически основания имат отношение само към три от общо четирите видове устройства, предвидени за доставка, но въпреки това се отказва верификация на целия извършен по договора разход. От една страна, липсата на фактически основания, които да съответстват на изложените от органа правни основания за недопустимост на разхода в пълния му размер, води до порок във формата на акта – основание за отмяната му на основание чл. 146, т. 2 вр. чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а от друга страна – доколкото волеизявлението се отнася именно до пълния размер на разхода по договора с „К. М. ЕООД, предявен за възстановяване, се установява противоречие между фактическите и правни основания за същото, което е основание за отмяна на акта като материално незаконосъобразен и в тази част, съгласно чл. 146, т. 4 АПК.

Като не е установил тези пороци на акта, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в обжалваната част, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено решение за отмяна на административния акт в частта, с която административният орган е отказал верификация на разход в общ размер 58 206 лв., представляващ сбор от неверифицираните разходи по т. І и т. ІІІ от административния акт в общ размер от 8 059,30 лв. (преки и непреки разходи за възнаграждения) и сума в размер на 50 146,80 лв. – неверифицирани разходи по т. ІІ от административния акт, в която част жалбата на О. П. е отхвърлена. В останалата част, в която съдът е отменил Решение № Р-1/04.02.2021 г. на РПО, в частта с която не е верифицирана сумата в размер на 27 264 лв. по т. ІІ от административния акт, решението като необжалвано от ответника е влязло в сила. Преписката следва да се върне на административния орган за ново произнасяне по искането за плащане в съответствие със задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона.

Предвид резултата от оспорването на административния акт, обжалваното съдебно решение е неправилно и в частта за разноските, като такива се дължат изцяло в полза на О. П. Доказани са разноски, съгласно списък на разноските и доказателства за реалното им плащане (л.5440 и сл. от адм. д.№916/21 на Административен съд Бургас) в размер от 8 450 лв, платени за държавна такса, депозит за вещо лице и възнаграждение за адвокат. На основание чл. 143, ал.1 АПК Министерство на културата - юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал акта, следва да бъде осъдено да заплати на О. П. сума в размер на 8450 (осем хиляди четиристотин и петдесет) лева като разноски за първа инстанция.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК претенцията на касатора за разноски в размер на заплатената държавна такса за образуване на производството е основателна и за тази инстанция, тъй като е своевременно направена и доказана с бюджетно платежно нареждане. Поради това Министерство на културата - юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал акта, следва да бъде осъдено да заплати на О. П. сума в размер на 466 (четиристотин шестдесет и шест) лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 545 от 28.04.2022 г. Административен съд – Бургас по адм. дело № 916/2021 г. на и ВМЕСТО НЕГО постановява:

ОТМЕНЯ Решение № Р-1/04.02.2021 г. на министъра на културата в качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма БГ 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“ в частта, с която не е верифицирана сума в размер на 58 206 лв. с ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на културата, гр. София, [улица], да заплати в полза на О. П. с адрес: гр. Поморие, [улица] разноски в размер от 8450 (осем хиляди четиристотин и петдесет) лева като разноски за първа инстанция.

ВРЪЩА преписката на министъра на културата в качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма БГ 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“ за продължаване на административното производство съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

ОСЪЖДА Министерство на културата, гр. София, [улица], да заплати в полза на О. П. с адрес: гр. Поморие, [улица] разноски за касационната инстанция в размер на 466 (четиристотин шестдесет и шест) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА