Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 7530 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Добро управление“ (ОПДУ) 2014 – 2020 г. срещу Решение № 3369 от 18.05.2022 г. на Административен съд – София град (АССГ), постановено по административно дело № 507/2022 г. по описа на съда.
С обжалваното решение, съдът е отменил Решение № ФК-2021 -297/30.12.2021 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Добро управление“, с което на Висшия съдебен съвет (ВСС), в качеството на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73 ал. 1 във връзка с чл. 72 ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по сключения Договор № 12633/01.09.2021 г. с „И. О. АД на основание т. 2, буква „б“ от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата).
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Оспорва констатацията за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, чл.17, ал.1 и чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Счита, че неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка и незаконосъобразният избор на процедура по възлагането на втората процедура през 2021 г. е довело до ограничаване на основния принцип, заложен в чл. 2, ал. 1 ЗОП и препятства ефективното разходване на обществени средства от европейските фондове. Неправилното заключение на административния съд е обусловило и погрешния извод за липса на основание за налагане на финансова корекция. Моли съда да отмени съдебния акт и да отхвърли подадената пред административния съд жалба като неоснователна. Претендира присъждането на държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – Висшият съдебен съвет, чрез своите процесуални представители, в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира присъждането на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадената жалба.
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна.
С оспорения съдебен акт АССГ е отменил Решение № ФК-2021 -297/30.12.2021 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Добро управление“.
За да постанови този правен резултат съдът е приел за установени следните факти:
С Административен договор № BGOSSFOPOO1-3.001-0001 от 26.08.2016 г. е одобрено предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на Висшия съдебен съвет със срок за изпълнение на дейностите от 01.06.2016 г. до 31.12.2018 г. С Допълнително споразумение № 8 срокът за изпълнение на проекта е удължен до 30.06.2022 г.
В плана за изпълнение на дейностите по проекта са предвидени разходи за софтуер както следва:
за дейност 3 - Разработване и внедряване на Единна информационна система на съдилищата - 946 010 лева;
за дейност 5 - Създаване на специализирана информационна система, включваща инструменти за анализ и мониторинг на факторите, свързани със социално-икономическото развитие на съдебните райони и натовареността на съдилищата и прокуратурите е предвидена стойност в размер на 98 400 лева, като с допълнително споразумение № 5/28.09.2020 г. разходите за създаване на системата са в размер на 64 836 лева.
И двете дейности включват разходи за софтуер, попадащи в CPV код 72000000 - ИТ услуги: консултации, разработване на софтуер, интернет и поддръжка.
Разходите за дейност 3 са възложени в резултат на проведена открита процедура, обявена на 27.08.2018 г. и сключен Договор № ВСС-495/16.01.2019 с „ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ“ АД на стойност 789 800 лева без ДДС.
Разходите за дейност 5 първоначално са възложени чрез събиране на оферта с обява по ЗОП, на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, публикувана на 10.04.2022 г. В резултат е сключен Договор № ВСС-7280/21.07.2020 с изпълнител „АСАП“ ЕООД, като същия договор е прекратен на по-късен етап.
Обществената поръчка за услуга с предмет „Създаване на специализирана информационна система, включваща инструменти за анализ и мониторинг на факторите, свързани със социално-икономическото развитие на съдебните райони и натовареността на съдилищата и прокуратурите“ е открита на 15.07.2021 г. и е възложена чрез събиране на оферта с обява по ЗОП, на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Прогнозната й стойност съгласно обявата е 57 300 лв. без ДДС. В резултат на процедурата е сключен Договор № 12633/01.09.2021 с „ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ“ АД.
На 23.09.2020 г. ВСС в качеството си на бенефициер е сключил административен договор за безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПДУ за изпълнението на Проект № BG05SFOP001 -3.008-0001, с наименование „Разработка и внедряване в съдебната система на софтуер за ускорено създаване и възпроизвеждане на актове и други документи чрез диктовка и автоматично конвертиране на гласов запис в текст (voice-to-text) и съпътстващи системи за обработка“.
С подписване на посочения по-горе административен договор за БФП са одобрени разходи за софтуер, а именно разходи за Дейност 2 „Проектиране (разработка и изграждане), тестване и внедряване на софтуер за ускорено създаване и възпроизвеждане на съдебни актове и други документи чрез диктовка и автоматично конвертиране на гласов запис в текст (voice to text) и функционалност за допълнителна автоматизация“ в размер на 3 692 842,53 лева без ДДС.
При извършена проверка УО е установил нарушение на чл. 17, ал. 1 и чл. 21, ал. 15 ЗОП. Посоченото нарушение е относимо към точка 2, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За установената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения Договор № 12633/01.09.2021 с „ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ“ АД.
Подадено е писмено възражение на бенефициера по реда на чл. 73, ал. 2, пр. второ ЗУСЕФСУ.
На 30.12.2021 г. е издадено Решение № ФК-2021 -297 на ръководителя на УО на Оперативна програма „Добро управление“, с което по отношение на ВСС, на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73 ал. 1 във връзка с чл. 72 ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по сключения Договор № 12633/01.09.2021 г. с „И. О. АД на основание точка 2, буква „б“ от Приложение №1 на Наредбата.
При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно. Според съда бенефициерът не е извършил констатираното от УО нарушение.
За неоснователна е счетена тезата на РУО за незаконосъобразно разделяне на поръчки, както и за незаконосъобразен избор на процедура при възлагане на обществената поръчка. В този смисъл съдът е стигнал до извода, че не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция.
По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия.
Решението е правилно.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че Висшият съдебен съвет е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Бенефициерът, при избора на изпълнител по процесната процедура, е приложил редът за възлагане по чл. 186 и следващите ЗОП във връзка с чл.20, ал.3, т.2 ЗОП.
Процесната обществена поръчка е открита на 15.07.2021 г.
Безспорно е, че съгласно чл.21, ал.15 ЗОП, редакция към този момент, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. А по силата на чл. 21, ал.16, т.2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.
Анализът и съвместното тълкуване на цитираните разпоредби сочат, че за да е изпълнен фактическият състав на установената от УО нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.
В конкретния случай не е налице първият задължителен елемент. Нито от акта, нито от доказателствата по делото се установява в рамките на 12 месеца да са възложени две или повече поръчки.
Първата обществена поръчка, която е описана в акта, е обявена на 27.08.2018 г. Между нейното обявяване и обявяването на процесната поръчка – 15.07.2021 г., са изминали повече от 12 месеца. Следователно двете поръчки не попадат в обхвата на забраната на чл. 21, ал.15 във вр. с ал.16, т. 2 ЗОП и не е необходимо да бъде сравняван техният предмет.
На следващо място липсват данни за друга обявена поръчка в рамките на дванадесет месеца преди или след обявяване на процесната поръчка. По делото има данни единствено за сключен нов договор за безвъзмездна финансова помощ между настоящия бенефициер и УО, но няма данни за обявена нова поръчка, за да бъде сравняван нейният предмет с предмета на процесната поръчка.
Липсата на първата задължителна предпоставка за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки/ възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца/ обосновава извод за липса на осъществено от страна на бенефициера нарушение на чл.21, ал.15 във вр. с чл.17, ал.1 ЗОП.
По изложените съображения актът за финансова корекция се явява издаден в нарушение на материалния закон - налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му като незаконосъобразен. В същия смисъл е и практиката на ВАС по сходни случаи /виж Решение № 785 от 31.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8357/2021 г., VII о., Решение № 254 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2173/2020 г., VII о. /.
Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и изводът на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансовата корекция, тъй като липсва нередност.
Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно, АССГ е постановил валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила.
При този изход на спора основателна и доказана е претенцията на процесуалните представители на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. На основание чл.143 АПК във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в размер на 200 (двеста) лева – юрисконсултско възнаграждение.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 3369 от 18.05.2022 г. на Административен съд – София град, постановено по административно дело № 507/2022 г.
ОСЪЖДА Администрацията на Министерски съвет, гр. София, бул. “Дондуков“ №1 да заплати на Висшия съдебен съвет, гр. София, ул.“Е. Й. № 12, сумата от 200 (двеста) лева – съдебни разноски за настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА