Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 7622 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Асеновград и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014-2020 г. срещу Решение № 1174 от 22.06.2022 г. по адм. дело № 1220/2022 г. на Административен съд – Пловдив.

Касационната жалба на община Асеновград е срещу съдебното решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта, с която е установена нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП и е определена финансова корекция на община Асеновград в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0006-С01-S-03 от 07.08.2020 г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД на стойност 3 396 735,53 лева без ДДС.

Касационната жалба на административния орган е срещу съдебното решение в частта му, с която е отменено Решение № РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта, с която е установена нередност по т. 11 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Касационният жалбоподател - община Асеновград, навежда доводи за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение в обжалваната част. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., навежда доводи за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на констатираното нарушение и съответно за неосъществяване състава на нередност. Прави искане оспореното решение да бъде отменено в обжалваната част. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски за процесуално представителство в случай, че същите надвишават нормативно установения минимален размер.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са подадени от надлежни страни, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което са процесуално допустими.

При разглеждането им по същество Върховният административен съд приема следното:

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на община Асеновград в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0006-C01-S-03 от 07.08.2020 г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД на стойност 3 396 735,53 лева без ДДС.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установени нарушения, допуснати от община Асеновград при възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект: „Благоустрояване на част от централната зона и площад „Акад. Н. Х. в гр. Асеновград - I етап“. Процедурата е открита с решение на кмета на община Асеновград от 11.06.2020 г.

Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. Ограничителен критерии за подбор - т. 1.1.1 от акта.

Според административния орган въведеното условие за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на всички участници в обединението е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

2. Незаконосъобразна методика за оценка - т. 1.2 от акта.

Според административния орган методиката в частта на техническия показател не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Административният орган е констатирал също така, че с техническия показател се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията, а не качеството на изпълнението, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Като нарушени са посочени следните разпоредби от националното законодателство: чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

И двете нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За горните нередности е определена обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.

От правна страна съдът е обосновал незаконосъобразност на административния акт в частта му по т. 1.1.1, тъй като не са допуснати констатираните от органа нарушения на ЗОП и ЗКС – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. По тези съображения е отменил акта в частта му по т. 1.1.1. В останалата част – по отношение на констатацията по т. 1.2 от акта, съдът е приел, че актът не страда от пороците по чл. 146 АПК и е отхвърлил жалбата.

Обжалваното съдебно решение е недопустимо в частта, с която се отменя актът (за установеното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС), тъй като в тази част административният акт не поражда самостоятелно правни последици, а съдържа единствено констатация за допуснато нарушение на ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Кумулативността на изискването по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция по основание и размер, за да се отмени изцяло или частично финансовата подкрепа, лишава от правен ефект изричната отмяна на акта само в частта на основанието. По същите съображения решението е недопустимо и в частта, в която съдът конкретизира, че отхвърля жалбата срещу т. 1.2 от акта относно констатацията за незаконосъобразна методика вместо да постанови отхвърляне на жалбата в нейната цялост. В посочените части решението следва да бъде обезсилено.

В останалата част решението е валидно, допустимо и правилно.

Предвид обжалването в цялост на постановеното съдебно решение, касационната инстанция дължи проверка на изводите на съда относно всички нередности, послужили като основание за определяне на финансовата корекция.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.1.1 от акта.

Правилен е изводът на съда за липса на констатираното нарушение.

В раздел III.1) Условия за участие от обявлението за поръчката и раздел 3. Критерии за подбор от раздел II. „Условия за участие“ от документацията за участие, възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката – четвърта група, III категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Относно участието на обединения възложителят е посочил следното:

При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно на разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

2. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.2 от акта.

Правилен е изводът на съда за наличие на констатираното от ръководителя на УО нарушение.

Техническите оферти на участниците се оценяват по два показателя: Технически показател (ТП) с относителна тежест 40 % и Финансов показател (ФП) с относителна тежест 60 %. Чрез ТП се оценява посочената организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени строителните работи. С максимален брои точки по показателя (40 т.) се оценява предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя и съдържа всяко едно от общо три надграждащи обстоятелства.

Минималните изисквания на възложителя са:

- участникът е предложил организация за изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизацията на предвидените техника и механизация и е представил методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя;

- участникът е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение.

Надграждащите обстоятелства са следните:

1. Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност върху конкретните работи при изпълнение на строителството обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация и начина на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката;

2. Предложени са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на поръчката;

3. Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната и околната среда и нейните компоненти.

Предложенията на участниците, които отговарят на минималните изисквания на възложителя и съдържат две, едно или нито едно от надграждащите обстоятелства се оценяват съответно с 30 т., 20 т. или 10 т.

Дадени са дефиниции на използваните в методиката понятия „обосновава“, „конкретно“, „конкретни методи и механизми“ и „неподходяща оферта“:

„Обосновава“ означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности/мерки при изпълнението на поръчката.

Под „конкретно“ следва да се разбира описание, което не се ограничава единствено до схематично изброяване на силните и положителни страни на предложената организация и начин на работа, а са добавени пояснения, касаещи връзката между предвидените отделни строителни дейности и мерки при изпълнение на поръчката и целеният краен резултат.

Под „конкретни методи и механизми“ следва да се разбират методи и механизми, свързани с реалното им приложение при изпълнение на строителството, предмет на поръчката, а не с такива, които са общо приложими в строителния процес.

„Неподходяща оферта“ е тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване.

Правилен е изводът, че цитираните по-горе дефиниции са неясни и оценката по процесния показател се извършва въз основа на обективно неизмерими условия, които не позволяват разграничаването на минималните изисквания на възложителя от надграждащите обстоятелства, както и разграничаването на самите надграждащи обстоятелства едно от друго. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, което влияе възпиращо върху потенциалните участници. На следващо място, видно от механизма за оценяване броят на точките зависи от пълнотата на информацията и обема на описание, в резултат на което помощният орган на възложителя ще оценява офертите с оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията в нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Предвид липсата на обективни и предварително зададени показатели за оценка методиката не обезпечава информираността на участниците за правилата, които ще се прилагат при оценката на техните оферти, нито дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

По горните съображения се потвърждава изводът на административния орган, правилно възприет и от съда, че утвърдената методика е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е предвиден процентен показател от 10 %.

В обобщение касационната инстанция приема, че описаното нарушение в т.1.1.1 от акта не е налице, а констатацията за допуснато нарушение по т. 1.2 се потвърждава като обоснована при правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на закона. Липсата на първото нарушение не рефлектира върху законосъобразността на административния акт, тъй като по второто установено нарушение се предвижда същият процентен показател, а именно от 10 %.

По горните съображения, независимо от липсата на нарушението, констатирано в т. 1.1.1 от акта, административният акт не страда от пороците по чл. 146 АПК, законосъобразен е и съдът е следвало да отхвърли жалбата изцяло. Второто констатирано нарушение в т. 1.2 от акта, осъществяващо състав на нередност, е достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер.

По горните съображения обжалваното решение следва да бъде обезсилено в частта, с която съдът е отменил административния акт в частта, с която е установена нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Решението следва да бъде отменено в частта, с която Министерството на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати в полза на община Асеновград разноски в размер на 4 810 лв.

В останалата част решението следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в общ размер на 1 800 лв., от които 100 лв. юрисконсултско възнаграждение и 1 700 лева заплатена държавна такса.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА Решение № 1174 от 22.06.2022 г. по адм. дело № 1220/2022 г. на Административен съд – Пловдив в частта, с която е отменено Решение № РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” в частта, с която е установена нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, както и в частта „установена нередност по т. 11 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено е нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП“.

ОТМЕНЯ Решение № 1174 от 22.06.2022 г. по адм. дело № 1220/2022 г. на Административен съд – Пловдив в частта, с която Министерството на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати на община Асеновград разноски в размер на 4 810 (четири хиляди осемстотин и десет) лева.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА община Асеновград да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 1 800 (хиляда и осемстотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА