Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: В. А. Членове: ТАНЯ В. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от съдията Т. В. по административно дело № 8332 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение № 1173 от 30.06.2022 г. по адм. д. № 266/2022 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отменил негово решение от 02.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на О. Б. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа становище за неправилно тълкуване и прилагане на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Според касационния жалбоподател по отношение на спорния критерий за годност и правоспособност възложителят е изискал той да се доказва не от обединението-участник, а от всяко от лицата, включени в него. По отношение на изискването към проектантите да разполагат с проектантска правоспособност, съответно към чуждестранните експерти, да имат призната правоспособност/професионална квалификация към момента на подаване на офертите сочи, че същото е ограничително и следва да бъде поставено към експертите на участника избран за изпълнител. По изложените съображения иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от общината жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

О. О. Б. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил и обсъдил подробно релевантните за спора факти и обстоятелства. Приел е от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура/инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събирани биоразградими и/или зелени отпадъци/ за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ община Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево" по Оперативна програма "Околна среда" бенефициерът О. Б. е провел открита процедура по ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на пълен инженеринг – проектиране и авторски надзор на основна инфраструктура, СМР на основната инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и въвеждане в експлоатация във връзка с изпълнение на проект "Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура/инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събирани биоразградими и/или зелени отпадъци/ за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ община Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево“ и е сключил договор с изпълнителя ДЗЗД „Б. Г. У. Проджект“. След извършена повторна проверка на проведената обществена поръчка административният орган е установил, че възложителят е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, като е въвел ограничително изискване в одобрените критерии за подбор в т.3.1 от документацията на поръчката, а именно: участникът трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Р. Б. съгласно чл. 3, ал. 2 Закона за камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от четвърта група, II-ра категория или да притежава такава регистрация в аналогичен професионален или търговски регистър в държавата, в която е установен, за участниците чуждестранни лица... При участие на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството.

2. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП - въвел е ограничително изискване в одобрените критерии за подбор в т.3.3.2.1 от документацията на поръчката, а именно: участниците в процедурата да разполагат с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност, като всеки предложен проектант трябва да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 ЗУТ.

Ръководителят на УО не е приел за основателно даденото от възложителя възражение и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение.

С оспорения пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт ръководителят на УО на ОПОС е приел, че бенефициерът е въвел ограничително изискване в критериите за подбор, заложени в обявлението и документацията на проведената обществена поръчка, поради което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Квалифицирал е нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя ДЗЗД „Б. Г. У. Проджект“; въвел е и ограничително изискване в критериите за подбор, заложени в обявлението и документацията на проведената обществена поръчка, поради което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Квалифицирал е нередността по т. 10, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя ДЗЗД „Б. Г. У. Проджект“.

При спазване на принципа за некумулиране е определена обща финансова корекция в размер на 10% върху засегнатите от нарушението разходи по договора, сключен с изпълнителя. С решение от 08.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС на община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати за допустими по договора с ДЗЗД „Б. Г. У. Проджект“. При условията на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е доналожена финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи по сключения с ДЗЗД „Б. Г. У. Проджект“ договор до достигане на 10% от поисканите за възстановяване разходи.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което го е отменил. Според съда, по отношение на първото нарушение, заложеното условие за регистрация в ЦПРС се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението, поради което не е налице констатираното нарушение. По отношение на второто нарушение съдът е приел, че правоспособността следва да е налична като условие за изпълнение на поръчката към датата на подаване на заявлението за участие в процедурата, дори и да не е необходимо процедурата по признаване на придобита в друга държава квалификация да е вече реализирана към този момент и във всички случаи за осъществяване на дейността по проектиране проектантите следва да разполагат с призната съответна проектантска правоспособност по реда на Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност или съответната проектантска правоспособност в областта на устройственото проектиране или с придобита проектантска правоспособност по реда на ЗКАИИП. Мотивирал е извод за липса и на второто констатирано от органа нарушение. Приел е, че след като бенефициерът не е допуснал посочените от органа нарушения, представляващи нередности по т. 10, б. “б“ и т. 11, б. "б“ от Приложение 1 към Наредбата, то няма основание за определяне на финансова корекция.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилен е изводът на съда, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Правилен и обоснован е изводът, че фактите и обстоятелствата, изложени в акта, са идентични с фактическите установявания, отразени в писмото, изпратено на бенефициера по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Правната квалификация на нарушенията е същата, като общината е осъществила правото си на защита. В административния акт са обсъдени възраженията на бенефициера, поради което органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

Съгласно доказателствата по административната преписка възложителят е поставил изискване за регистрация в ЦПРС, като изпълнението на това изискване следва да бъде доказано от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството. Според органа така поставеното изискване е ограничително, защото необосновано ограничава участниците - обединения, в които са включени икономически оператори, които нямат съответната регистрация в ЦПРС, но чл. 3, ал. 3 ЗКС им дава право да участват в изпълнението на строително-монтажните работи.

Според чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Според това изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра.

Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата процедура, правилно първоинстанционният съд е приел, че мотивът на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП е неправилен. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация.

Предвид изложеното, изводът на съда за отсъствие на посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на проверената обществена поръчка е правилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

По отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП:

Бенефициерът е заложил изискване към проектантите да притежават проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ, без да е налице възможност за лицата, придобили дипломите си извън територията на Р. Б. да представят еквивалентна проектантска правоспособност съгласно законодателството на страната, в която са установени. Въведеното условие е ограничително по отношение участници, включващи в екипа си експерти - чуждестранни лица, тъй като преди евентуалното възлагане на поръчката се изисква те да разполагат с проектантска правоспособност, респективно призната професионална квалификация, което създава допълнителна административна тежест на икономическите оператори. Това условие следва да се въведе единствено към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката. Преди участникът да бъде избран за изпълнител поставеното изискване към експерта - чуждестранно лице представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект.

Горното налага извод, че съдът правилно е констатирал наличие на нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП. Неотносима е обаче дадената правна квалификация на нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Според нормативно вложеното съдържание на т. 10 нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, като според б. "б" от същата "съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор". Административният орган, от една страна, твърди създаване на необоснована административна тежест с въведеното от възложителя условие, като счита същото за ограничително, от друга страна, квалифицира нарушението като дискриминационно на база национални изисквания, без да изложи мотиви защо приема, че поставените критерии са дискриминационни. Несъответствието между фактическите установявания на органа и приетите от него изводи с определената в акта правна квалификация на нередността не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. При това положение първоинстанционният съд не е бил длъжен да изследва по същество дали бенефициерът е осъществил твърдяното нарушение.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски за защита от един юрисконсулт, в полза на О. Б. следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 200 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1173 от 30.06.2022 г. по адм. д. № 266/2022 г. на Административен съд - Благоевград.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "У. Г. №67, да заплати на О. Б. с адрес в гр. Благоевград, пл. "Г. И. №1, направените по делото разноски в размер на 200 лв. (двеста лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ Т. В. п/ ЮЛИЯ РАЕВА