Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 8794/2022 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Агенция „Пътна инфраструктура“ (АПИ), гр. София срещу Решение №4000 от 15.06.2022 г. на Административен съд София – град (АССГ) по адм. дело №2297/2022 г.
С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на АПИ срещу Акт за определяне на финансова корекция №04-25-101 от 29.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Транспорт 2007 – 2013 г.“ (ОПТ), с което й е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на Договор №РД-33-21 от 22.08.2012 г. с изпълнител ДЗЗД „Трейс СОП“, за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП-отм.) и чл. 44, 2 и чл. 48, 3 и 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18/ЕО), квалифицирано по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията).
Касационният жалбоподател – Агенция „Пътна инфраструктура“, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Излага подробно фактите по случая и счита, че съдът неправилно е приел, че решение на Европейската комисия (Комисията) от 27.07.2021 г., с което приносът от Кохезионния фонд се намалява за ОПТ, следва да се вземе предвид, тъй като АПИ не е адресат на това решение, а последното е срещу държавата – членка и размерът на финансовата корекция следва да се възстанови от републиканския бюджет на Р. Б.
Твърди, че Съдът на Европейския съюз (СЕС) в своята практика допуска подобен вид ограничения при наличие на обстоятелства, свързани с предмета на поръчката и конкретните изисквания за нейното изпълнение – т. 48 от решение по дело С-387/2014. В случая възлагащият орган обосновано е аргументирал включването на изискването за наличие на минимален професионален капацитет и опит в документацията със сложността, спецификата и обема на строително – монтажните работи (СМР), към които отношение има изискването за носимоспособност на пътната конструкция от 11,5 тона на ос, за качественото изпълнение на които строителни работи следва да бъдат избрани лица с необходимите технически възможности и капацитет за точното им изпълнение. Следва да се има предвид и че решението на възложителя за обявяване на обществената поръчка не е оспорвано.
Сочи, че хипотетичното допускане на Комисията, че липсата на изискване всеки един от участниците в обединението да е изпълнил строителство от типа, заложен от възлагащия орган, би разширило конкуренцията, е необосновано.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорвания административен акт. Претендира разноски за настоящата инстанция.
Касаторът се представлява от юрисконсулт Б. А..
Ответникът – ръководителят на УО на Оперативна програма „Транспорт 2007 – 2013 г.“, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък.
Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Й..
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна, но по различни от изложените в нея съображения.
От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява следното:
На 21.08.2012 г. между АПИ и УО на ОПТ е сключен Административен договор, рег. №ДОПТ-12 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Изграждане на АМ Калотина – София – ЛОТ 1: Западна дъга на Софийски околовръстен път“.
С Решение № 217 от 05.12.2011 г. на председателя на Управителния съвет на АПИ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Допълнително проектиране и строителство на обект: Път ІІ-18 "Софийски околовръстен път в участъка от км 59+400 до км 61+629. 18 и от км 0+000 до км 0+780". В документацията за обществената поръчка е посочено следното изискване към кандидатите по отношение на технически възможности и квалификация: т. 6.1.1.1 – общо за последните пет години да е изпълнил договор/договори за строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с носимоспособност на пътната конструкция от 11.5 тона на ос, с обща дължина минимум 20 км..... В случай, че участникът е обединение от физически и юридически лица, всеки един от членовете на обединението трябва да е изпълнил договор/договори за строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с носимоспособност на пътната конструкция от 11.5 тона на ос. В документацията не се съдържа обосновка за това изискване въз основа на извънредни обстоятелства. Същото изискване е предвидено и в обявлението на обществената поръчка.
На 22.08.2012 г. е сключен Договор №РД-33-21 между АПИ и ДЗЗД „Трейс СОП“ с предмет - Допълнително проектиране и строителство на обект: Път ІІ-18 "Софийски околовръстен път в участъка от км 59+400 до км 61+629. 18 и от км 0+000 до км 0+780". Цената за изпълнение на договора е 39 850 000 лв. без ДДС.
С Решение C(2021) 5739 final на Европейската комисия от 27.07.2021 г., чийто адресат е Р. Б. е прието, че приносът от Кохезионният фонд за Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2013 г." по цел "Сближаване" в България се намалява с 8 057 019,15 евро, по съображения, че разходите, съдържащи се в заверен отчет за разходите са неправомерни и не са коригирани от Р. Б. в съответствие с чл. 98 от Регламент №1083/2006 г. Основания за тази констатация са установени нередности в три процедури за възлагане на обществени поръчки, организирани от АПИ, една от които е процесната. Конкретната нередност, която е обоснована по отношение на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, е въведеното изискване спрямо кандидатите - сдружения на физически и юридически лица, всеки член на обединението да докаже, че е изпълнил договор/договори за строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с носимоспособност на пътната конструкция от 11.5 тона на ос и липсата на обосновка на това изискване въз основа на извънредни обстоятелства.
На 08.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПТ уведомява АПИ за установена нередност по процедурата.
На 16.11.2021 г. АПИ подава възражение.
На 29.12.2021 г., с Акт за определяне на финансова корекция №04-25-101 на ръководителя на УО на ОПТ, на АПИ е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на Договор №РД-33-21 от 22.08.2012 г. с изпълнител ДЗЗД „Трейс СОП“, за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП-отм. и чл. 44, 2 и чл. 48, 3 и 4 от Директива 2004/18/ЕО, квалифицирано по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
С. З. № РД–08-414 от 04.10.2018 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, издателят на акта е определен за ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 - 2013 г.".
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.
Първоинстанционният съд счита факта, че процедурата за възлагане на обществената поръчка е била предмет на обсъждане в решение на Европейската комисия от 27.07.2021 г., чийто адресат е Р. Б. не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното.
По отношение на твърдяното нарушение и след анализ на относимите нормативни разпоредби, съдът приема, че е налице соченото от страна на административния орган нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Налице са сочените в решението фактически и правни основания за определяне на финансова корекция, като същата е правилно определена като размер.
Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.
Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу административния акт в частта, с която е определена основата на финансовата колекция и правилно в останалата му част.
Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от съдържанието на обжалваното съдебно решение, действително мотивите на първоинстанционния съд са доста пестеливи, но съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко изводите на съда съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.
Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
В съответствие с чл. 25, ал.5 ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.
В документацията за участие и обявлението на поръчката е поставено изискване като критерий за подбор за установяване на техническите възможности следното: „В случай, че участникът е обединение от физически и юридически лица, всеки един от членовете на обединението трябва да е изпълнил договор/договори за строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с носимоспособност на пътната конструкция от 11.5 тона на ос“. В документацията не се съдържа обосновка за това изискване въз основа на извънредни обстоятелства.
В Решение C(2021) 5739 final на Европейската комисия от 27.07.2021 г. изрично е прието, че така поставеният критерий от процесната обществена поръчка, който в случай на сдружение на физически и юридически лица трябва да бъде изпълнен поотделно от всеки един член на сдружението, без да има извънредни обстоятелства, които биха оправдали такъв критерий, е непропорционален и нарушава чл. 44, 2 и чл. 48, 3 и 4 от Директива 2004/18/ЕО.
В съответствие с решение от 30 януари 2024 г. по дело С-471/22, (ECLI:EU:C:2024:99) на СЕС, член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална юрисдикция да бъде обвързана от окончателно решение на Комисията, с което поради нередност се отменя изцяло или отчасти принос от фонд на Европейския съюз, когато разглежда жалба срещу националния акт, с който в изпълнение на посоченото решение се определя финансова корекция на бенефициера на средствата, като, ако има съмнения относно валидността на това решение, тази юрисдикция трябва да сезира Съда с преюдициално запитване за преценка на валидността му. В случая с отговора по първи и втори въпрос по дело С-471/22, СЕС решава, че не се установяват обстоятелства, които могат да засегнат валидността на Решение C(2021) 5739 final на Комисията от 27 юли 2021 година за отмяна на част от приноса от Кохезионния фонд за оперативна програма „Транспорт“ 20072013 г. по цел „Сближаване“ в България.
В същото решение на СЕС е прието, че член 98, 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 във връзка с общите принципи на правото на Съюза на добра администрация, на зачитане на правото на защита и на равните процесуални възможности трябва да се тълкува в смисъл, че ако в прието на основание член 99 от този регламент решение Европейската комисия установи нередност по смисъла на член 2, точка 7 от посочения регламент и с оглед на това определи финансова корекция на държава членка, компетентните национални органи трябва по правило да съберат неправомерно получените суми, като определят финансова корекция на бенефициера на средствата след провеждане на самостоятелна административна процедура, в хода на която този бенефициер трябва да може да изрази надлежно и ефективно становището си.
В случая е зачетено правото на защита и на равни процесуални възможности, като бенефициера е уведомен за установената нередност, запознат е с решението на Комисията и преди издаването на административния акт е изразил надлежно и ефективно своето становище в хода на производството, като възраженията му са обсъдени в обжалвания административен акт.
Спазено е и правото на справедлив процес, като с оглед оспорването на решението на Комисията и отправеното преюдициално запитване по адм. д. №2296/2022 г. на Административен съд София - град, настоящият съдебен състав е спрял производството до постановяване на решението от 30 януари 2024 г. по дело С-471/22 на СЕС. Както беше посочено по-горе с посоченото решение СЕС не установява обстоятелства, които могат да засегнат валидността на Решение C(2021) 5739 final на Комисията.
Правилно административният орган приема, че така поставеният критерий е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм., в приложимата редакция преди изм. и доп. ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), тъй като необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка. Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен. Допуснатото нарушение е на национално право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки (отм.), съгласно 85, транспонира Директива 2004/18/ЕО.
В случая, с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Кохезионния фонд, защото не може да се изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които не отговарят на поставеното изискване, но които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от касатора условия за изпълнение на поръчката.
Що се отнася до размера на финансовата корекция органът е приел размер по минимума на предвиденото в т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (в приложимата редакция). Следва да се посочи, че органът правилно е подвел процесното нарушение към точка 10, тъй като тя има предвид нарушения, представляващи непропорционални критерии за подбор. Административният орган е съобразил и чл. 10, ал. 3 от Методологията, като е взел предвид предходна корекция от 2% и изрично е посочил, че настоящата финансова корекция няма да се кумулира с предходната.
Неправилно обаче административният орган е определил основата, на която е изчислен процентният показател на финансовата корекция. Видно от чл. 5, ал.1, 3 и 7 от подписания между страните административен договор, проектът, в изпълнение на който е обявена процесната обществена поръчка и е сключен договорът с ДЗЗД „Трейс СОП“, е на стойност 250 656 833,04 лева, от които 44 803 075,94 лева безвъзмездна финансова помощ и 205 853 757,10 лева финансирани от бенефициера. В случая процентният показател на финансовата корекция е определен върху стойността на целия договор с ДЗЗД „Трейс СОП“. Така определената основа на финансовата корекция не държи сметка нито за факта, че корекцията се определя на основата на допустимите разходи, нито за факта, че релевантни са само допустимите разходи финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Определянето на финансовата корекция върху допустими разходи – собствен принос, би я превърнало от административна мярка в административна санкция.
С оглед на горното в тази част административният акт е неправилен. Като е отхвърлил жалбата в тази й част, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение – в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено в тази му част и вместо него постановено ново, с което да се измени Акт за определяне на финансова корекция №04-25-101 от 29.12.2021 г. в частта за основата на определената финансова корекция, тъй като по отношение на основата е налице хипотезата на чл. 173, ал. 1 АПК – въпросът за основата не е предоставен на преценката на органа, а е законово установен, и да се остави в сила съдебното решение в останалата част.
С оглед на изхода от спора, разноските остават за страните, така както са направени.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №4000 от 15.06.2022 г. на Административен съд София – град по адм. дело №2297/2022 г. В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на Агенция „Пътна инфраструктура“ срещу Акт за определяне на финансова корекция №04-25-101 от 29.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт 2007 – 2013 г.“ В ЧАСТТА, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на Договор №РД-33-21 от 22.08.2012 г., ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ Акт за определяне на финансова корекция №04-25-101 от 29.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт 2007 – 2013 г.“ В ЧАСТТА, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на Договор №РД-33-21 от 22.08.2012 г., и определя за основа на финансовата корекция, допустимите разходи по Договор №РД-33-21 от 22.08.2012 г., финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОСТАВЯ В СИЛА решението В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА