Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесет и първи януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 9161 / 2022 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)
Образувано е по касационна жалба на О. П. срещу Решение № 544 от 27.06.2022 г. на Административен съд – Пазарджик по административно дело № 1284/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1198 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 589 232,00лв. без ДДС и 25% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 339 420,00лв. без ДДС и е осъдил жалбоподателя за разноски.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закони и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Обосновава липса на първото констатирано от РУО на ОПРР нарушение, счита че О. П. е посочила изрично изискването участникът да опише организацията си на работа при неблагоприятни метеорологични условия, поради което намира, че не е налице визираното от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Счита за неправилни изводите на съда и по отношение на твърдяното нарушението по чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, относно незаконосъобразно отстранен участник. Твърди, че в решението не се съдържат мотиви на съда, в нарушение на чл. 172, ал. 2 АПК. Оспорва и квалификацията на нарушението.
Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-1198 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган. Претендира се присъждането на разноски по приложен списък. Касаторът се представлява от адв. Р. С..
Ответникът по касационната жалба – РУО на ОПРР, в писмен отговор излага съображения за нейната неоснователност. Сочи, че твърдението на касатора за противоречие на първоинстанционното решение с материалния закон не се подкрепя от изложените от него аргументи. Правилен и мотивиран от установените по делото факти намира извода на съда за наличие на констатираните от органа нарушения, което е обосновало извода на съда за неоснователност на жалбата и го е мотивирало да я отхвърли.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от старши юрисконсулт З. И..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на оспорване пред АС – Пазарджик е Решение № РД-02-36-1198 от 09.11.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 589 232,00лв. без ДДС, за обособена позиция №1 и 25% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 339 420,00лв. без ДДС, за обособена позиция №2.
О. П. е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) №1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) №BG16RFOP001-1.039-0004-C01 в ИСУН 2020, рег. №РД-02-37-2/09.01.2020 г., сключен с Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Панагюрище“, част от процедура BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020.
В изпълнение на АДБФП с Решение №5/04.03.2020 г. бенефициерът открива открита по рода си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Панагюрище в изпълнение на проект № BG16RFOPOC1-1.039-0004 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност“ по обособени позиции.“ Обособените позиции по поръчката са както следва: Обособена позиция /ОП/ № 1 „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501,4600,2 и 55302.501.4600.3 - ул. „Г. Б. , № 96, бл.6 , ул. „Д. С. , бл.7 и бл.8“. Обособена позиция /ОП/ № 2 „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „О. Б. , № 18, гр. Панагюрище“.
В раздел раздел IV „Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“, т. 3 „Съдържание на офертите“, „Папка № 2 оферта“, буква „а“ от документацията за участие възложителят е указал, че участниците следва да представят към Техническото предложение обяснителна записка с минимално определено съдържание. Възложителят е поставил следните изисквания към офертите: „Обяснителната записка/строителната програма следва да съдържа "всички дейности необходими за изпълнение на проектирането и упражняването авторския надзор, в съответствие с Техническата спецификация на Възложителя и нормативната уредба."
Участниците следва да опишат "организационна структура на човешкия ресурс /ключови и неключови експерти/", както и всички дейности необходими за изпълнението на строително-монтажните работи, в това число технология на изпълнение на всяка една от тях и технологичната им последователност, която да гарантира изпълнението на всички видове СМР, включени в предмета на поръчката и съобразена с действащите технически норми и стандарти и с Техническата спецификация.
Също така е необходимо да представят и Описание на мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на строителството."
Към обяснителната записка следва да се представи календарен план-график в календарни дни, включващ етапността на изпълнението, последователността и продължителността на дейностите и поддейностите по проектиране и строителство. Възложителят изрично е предвидил, че "Предвиденото времетраене за изпълнение на обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на брой дни с подходящи климатични условия за качественото изпълнение на работите, като отчете и тези с неблагоприятни климатични условия.“
Съгласно документацията за участие „Участник, който не представи Обяснителна записка към Техническо предложение или тя не отговаря на изискванията на Възложителя или отделните части на техническото предложение не съответстват една на друга, ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.“
По ОП № 1 са постъпили седем оферти, а по ОП № 2 - шест оферти. С. П. № 2/22.06.2020 г. всички участници, подали оферти, са допуснати и отговарят на критериите за подбор. От процедурата по ОП № 1, на основание чл, 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, са отстранени шест участника, а за ОП № 2 - петима участника.,
На 10.08.2020 г. с Решение №40 на кмета на О. П. за изпълнител на ОП № 1 и ОП № 2 е избран участникът "А. И. ООД, а участник „Унистрой експерт“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-919/ 26.03.2020 год., за ОП № 2 е отстранен със следните мотиви: „Правно основание: чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.
В резултат на проведената процедура на 14.10.2020 г. са сключени договори, както следва: Договор № BGI6RFOPOOI -1.039-0004-C01-S-005/338/ на стойност 589 232,00 лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Панагюрище в изпълнение на проект № BG16RFOPOOM.039-0004 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“ за обособена позиция № 1: „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501 А600.2 и 55302.501.4600.3 - ул.“Г. Б. №96, бл.6 , ул.“Д. С. бл.7 и бл.8“ и Договор № BG16RFOP031 -1.039-0004-С01 -S-006/3S7, на стойност 339 420,00 лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Панагюрище в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.039-0004 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“ за Обособена позиция № 2: Многофамилни жилищни сгради с идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „О. Б. № 18, гр. Панагюрище, с изпълнител "А. И. ООД.
На 17.06.2021 г., с писмо изх. №99-00-6-451, бенефициерът е уведомен за регистриран в Регистъра на сигналите и нередностите в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройството, изпълняваща функциите на УО на ОПРР, сигнал за нередност №1737, първоначалното становище на УО и предприетите мерки, като му е дадена възможност да представи възражения по основанието и размера на корекцията на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – дв, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
На 30.06.2021 г. О. П. представя възражение.
На 09.11.2021 г., с Решение № РД-02-36-1198, РУО на ОПРР определя на О. П. финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 589 232,00лв. без ДДС и 25% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 339 420,00лв. без ДДС.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед № РД-02-14-909 от 21.10.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г."
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, същият е издаден в съответствие с приложимото материално право, съобразен е с целта на закона и не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.
По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП - „Наличие на неясно условие по процедурата“, съдът приема, че възложителят е поставил редица неясни изисквания към съдържанието на офертите на участниците, което е довело до различно тълкуване от тяхна страна на тези изисквания. Възложителят не е дал ясни указания относно съдържанието на техническите предложения, като по този начин икономическите оператори не разполагат с конкретна ясна информация при какви условия офертата им ще бъде приета като отговаряща на изискванията. Приел е, че фактите са установени точно от РУО и правилно е приложен материалният закон, като нередността е определена по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно законосъобразно е определена финансова корекция за нея по основание и размер.
По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.3, във вр. чл. 107, т.2, б. „а“ ЗОП – незаконосъобразно отстранен участник, съдът приема, че административният орган правилно е приел, че с оглед нарушението на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП при съставяне на документацията за възлагане на обществена поръчка и неяснотата съдържаща се в същата е налично и неправомерно отстраняване на участник, с оглед възможността за интерпретация на изискванията към офертите на участниците и тяхното съдържание и начин на изготвяне. Органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил финансова корекция по основание и размер.
Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата срещу него.
Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и частично правилно.
Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са изводите му относно материалната законосъобразност на административния акт.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
О. П. има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка, средствата, по която е договорено с УО на ОПРР да бъдат безвъзмездно финансирани от ЕСИФ, при условията на чл. 125, 3, б. „д“ от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Относно вторият елемент на нередността, РУО е установил две нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки, което е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.
Първото нарушение се отнася до наличие на неясно условие по процедурата и е квалифицирано, като нарушение единствено на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП.
Нарушаването на принципите на ЗОП следва да е резултат от конкретно нарушена правна норма, неблагоприятните последици, от което нарушение засягат и принципите при възлагане на обществените поръчки, тъй като разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна норма.
Член 2, ал. 1 от ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото. Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността.
Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от с. з., която въвежда обща забрана за възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата се отнася както до условия и изисквания, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, така и до условия и изисквания, които имат отношение към процедурата по възлагането й.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна норма, като не е посочил такава административният орган всъщност не е издирил и приложил правилно материалния закон за описаното от него нарушение.
В тази част касационната жалба се явява основателна, а съдебното решение неправилно, поради което в тази част последното следва да бъде отменено, както и административния акт в частта му за първото нарушение.
РУО сочи като второ нарушение – незаконосъобразно отстранен участник по ОП №2 - чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2, във връзка с чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП.
Съгласно чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
По отношение на отстранения участник, бенефициерът е установил, чу участникът не отговаря на предварително обявените условия, както следва: в представения линеен график, участникът стартира етап III - Строителство с дейност - Подготовка на строителната площадка и организация на строителния процес, но липсва/не е посочен/ ден и за подписване на акт. обр. 2 за откриване на строителната площадка; в строителната програма, участникът е посочил, че: „Възнамерява да започне изпълнението на СМР, веднага след подписване на Протокол обр. 2 и да изпълни строително-монтажните работи за срок от 75 календарни дни...; в техническото предложение Образец 3, участникът е оферирал „Срок за изпълнение на СМР: 75 календарни дни от датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка - Приложение № 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. „Освен това, в линейния график, участникът приключва етап III - Строителство с дейност Организация на гаранционното поддържане на обекта, за срок от 5 години, но липсва/не е посочен/ ден и за подписване на акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа, с което изтича срока за изпълнение на СМР; в Строителната програма, участникът е посочил, че след завършване на строежа, изпълнителят изпраща писмено уведомление за съставяне на Констативен акт образец № 15, резултат от изпълнение на дейността ... предадена и одобрена документация и издаден акт 15. В техническото предложение Образец 3, участникът е оферирал Срок за изпълнение на СМР: 75 календарни дни от датата на подписване и приключва с подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа - Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г.“ Тоест, Линейният график не отразява началната и крайна дата за изпълнение на строителството на обекта. Предвид изложеното, комисията е направила обоснован извод, че участникът е представил Предложение за изпълнение на поръчката, което е в разрез с изискванията на Възложителя посочени в т. 3 Съдържание на офертите. Папка № 2 оферта, от раздел IV. Съгласно изисквания при изготвяне и представяне на офертите от документацията за участие: Участник, който не представи Обяснителна записка към Техническо предложение или тя не отговаря на изискванията на Възложителя или отделните части на техническото предложение не съответстват една на друга, ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. В линейния график не са посочени човешките ресурси - експертен и/или изпълнителски състав, включително и брой на същите, които ще бъдат необходими за изпълнение на дейностите, каквото е изискването на възложителя в т. 3 Съдържание на офертите. Папка № 2 оферта, от раздел IV. Изисквания при изготвяне и представяне на офертите от документацията за участие. В линейният график не са отбелязани дни с неблагоприятни климатични условия, а същевременно в Строителната програма, са отбелязани строителните работи, които ще се изпълняват при наличие на неблагоприятни климатични условия, поради което може да се изведе несъответствие между отделните части на офертата, което е в разрез с изискванията на Възложителя посочени в т. 3 Съдържание на офертите. Папка № 2 оферта, от раздел IV. Изисквания при изготвяне и представяне на офертите от документацията за участие: Участник, който не представи Обяснителна записка към Техническо предложение или тя не отговаря на изискванията на Възложителя или отделните части на техническото предложение не съответстват една на друга, ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
При съпоставка на така изложените мотиви за отстраняване на участника и предварително зададените условия става ясно, че действително отстраненият участник не е посочил такива дни в линейния си график, но съгласно нормативните изисквания и изискванията на документацията, строителството започва с подписването на акт обр. 2 и завършва с подписването на акт обр. 15 и това е отразено в предложението на участника, както правилно е установил и първоинстанционният съд. В офертата си участникът изрично е посочил тези обстоятелства и е декларирал, че ще ги изпълни. Наличието на нормативно изискване не означава автоматично, че тези дейности следва да се посочат отделно в линейния график. Възложителят не е дал ясни указания дали тези дни трябва да бъдат посочени отделно в линейния график, като отделни редове. Поставеното от възложителя изискване касае преценката на общия срок на изпълнение на СМР, а не изрично записване в отделен ред на съответен брой дни. В този смисъл участникът е бил свободен да включи тези дни в графика по избран от него начин и доколкото е ясно, че посочените актове ще бъдат подписани в началото и края на строителството, то не е налице неизпълнение нито на поставеното изискване, нито на нормативното задължение, поради което отстраняването на участника е незаконосъобразно. В случая не са налице и двете обстоятелства, при които участникът да бъде отстранен, а именно: несъответствие на графика със строителната програма и противоречие с действащата нормативна уредба.
В документацията за участие в процедурата, възложителят не е поставил изискване за разделяне на екипа на експертен и изпълнителски, а е поставил единствено следното изискване: „Представен линеен календарен план-график в календарни дни, включващ и ресурсите /човешки и технически, които ще бъдат необходими за изпълнение на обекта“. В този смисъл офертата на отстранения участник отговаря на изискването на възложителя относно посочването на човешките ресурси. Изложеното дава основание да се приеме, че участникът е отстранен незаконосъобразно.
С тези си действията възложителят е нарушил и основен принцип на ЗОП, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия, като е ограничил равнопоставеността и е допуснал неравно третиране на участниците, т. е. нарушил е принципа за недопускане на дискриминация. По този начин възложителят е понижил възможността за избор на най-конкурентната и икономически най-изгодната оферта, което може да доведе до вреда за националния или общия бюджет.
Допуснатото нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.“ от Раздел II „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Налице и третият елемент от определението за нередност – вреда за бюджета на ЕС. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от Европейските фондове. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на закона е, че ако възложителят не беше допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха могли да бъдат и по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.
Налага се извод, че РУО правилно е установил релевантните за второто, посочено от него нарушение, факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е издирил и приложил материалния закон и съобразил неговата цел, поради което решението му за определена на финансова корекция за това нарушение е законосъобразно.
По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР в частта му за второто нарушение и е отхвърлил жалбата на О. П. първоинстанционният съд е постановил частично правилно и в тази част същото следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден да злати при условията на конпенсация на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 544 от 27.06.2022 г. на Административен съд - Пазарджик по административно дело № 1284/2021 г. в частта, с която е отхвърлил жалбата на О. П. срещу Решение № РД-02-36-1198 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." , с което на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 589 232,00лв. без ДДС и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1198 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." с което на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с „А. И. ООД, на стойност 589 232,00лв. без ДДС.
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 544 от 27.06.2022 г. на Административен съд - Пазарджик по административно дело № 1284/2021 г. в останалата му част.
ОСЪЖДА О. П. гр. Панагюрище, пл. „20 април“ № 13, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по компенсация по делото в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА