Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 9288 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (ОПОС) чрез представител по пълномощие – експерт с юридическо образование и правоспособност С. Т., против Решение № 306/28.06.2022 год. по адм. дело № 252/2022 год. на Административен съд – Плевен, с което е отменено Решение от 09.03.2022 год. на РУО за определяне на О. П. на финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по Договор № ИРО-2527/21.01.2021 год. с изпълнител ДЗЗД „Плевен 2020“.
Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на тези си твърдения сочи, че съдът неправилно приема, че термините „ясен“ и „разбираемо“ не се отнасят към минималните изисквания за съдържанието на техническото предложение. Възложителят е бил длъжен да даде указания или посочи обективни критерии, с които да разясни кой подход е „ясен“ и „разбираем“. Според касатора, изискванията относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по възлагане. Допълва, че липсата на достатъчно информация как ще бъде преценявано кога едно техническо предложение покрива изискванията и кога не, оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха взели участие в процедурата. Намира, че предвидимостта в оценяването е особена важна характеристика на процедурата по възлагане на обществени поръчки, тъй като гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници. Поддържа твърдението си за установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), което осъществява състава на нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която се определя финансова корекция в размер на 5%.
По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо това постановяване на решение по съществото на спора, с което да се потвърди като законосъобразно Решение от 09.03.2022 год. на РУО на ОПОС, алтернативно делото да се върне за ново произнасяне от друг състав на Административен съд – Плевен. Заявява искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът – О. П. в отговор на касационната жалба излага становище за нейната неоснователност и моли решението да бъде оставено в сила. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител – адв. К. Д. от Адвокатска колегия Перник, оспорва касационната жалба и поддържа отговора по нея. Заявява искане за оставяне в сила на съдебния акт и присъждане на разноски по представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:
За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че предмет на оспорване е Решение от 09.03.2022 год. на РУО на ОПОС, с което на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5% по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор № ИРО-2527/21.01.2021 год. с ДЗЗД „Плевен 2020“ на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС, сключен след провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на О. П. .
Съдът е установил, че О. П. е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-31/13.05.2020 год., с рег. № BG16M1OP002-2.010-0012-C01 в ИСУН 2020 за изпълнението на проект „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за битови отпадъци на територията на О. П. .
В изпълнение на финансирания по ОПОС 2014-2020 проект, с Решение РД-10-598/01.06.2020 год. на кмета на О. П. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Изпълнение на СМР за „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на О. П. , като е одобрено обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за поръчката. В резултата на проведената процедура е сключен Договор № ИРО-2527/21.01.2021 год. с ДЗЗД „Плевен 2020“ на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС.
Бенефициерът е уведомен с писмо от 08.03.2021 год. на РУО на ОПОС, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключения договор за обществена поръчка, не са установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител, водещи до определяне на финансова корекция.
При повторна проверка на процедурата по възлагане на обществената поръчка, извършена вследствие указания на Одитния орган – Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, с писмо от 09.02.2022 год. по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ бенефициерът е уведомен за констатирано нарушение на правилата за определяне на изпълнител, съставляващо нередност, която е основание за определяне на финансова корекция - въведени ограничителни условия/изисквания към участниците, изразяващо се в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности, за която се определя финансова корекция в размер на 5%.
Нарушението е обосновано със следните фактически обстоятелства:
В т.3 Изисквания за разработване на техническото предложение от Раздел І Техническа спецификация към одобрената с Решение № РД-10-598/01.06.2020 год. на възложителя документация за обществената поръчка, е записано следното изискване:
„Работна програма – в тази част от офертата всеки Участник следва да опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Следва да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки етапа на подготвителните дейности (мобилизация, откриване на строителна площадка), дейностите по изпълнението на строително-монтажните работи, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора и ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати. Освен това следва да се направи описание на видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение. Програмата следва да отговаря на изискванията на Възложителя, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, на изготвения работен проект и да е съобразена с предмета на поръчката.
Подхода описан от участниците, отнасящ се до основните етапи на изпълнение трябва да бъде ясен, разбираемо представен и отнасящ се до предмета на поръчката. Освен това следва да се представят предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката“.
Според органа термините „ясен“ и „разбираемо“ са термини към минималните изисквания за съдържанието на техническото предложение, за които възложителят е бил длъжен да даде указания или да посочи обективни критерии, с които да разясни кой подход е „ясен“ и „разбираем“. Изискванията към съдържанието на техническото предложение следва да бъдат ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата. Липсата на достатъчно информация как ще бъде преценявано кога едно техническо предложение покрива изискванията и кога не, според органа оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурите по възлагане на обществени поръчки, тъй като гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници.
В дадения от органа срок бенефициерът е представил възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. Като е приел възражението за неоснователно, административният орган е постановил оспореното решение, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, въз основа на горните фактически обстоятелства, квалифицирани като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което осъществява състава на нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи по Договор № ИРО-2527/21.01.2021 год. На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3/22.05.2018 год. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ бр. 44/2018 год.), на О. П. е определена сума за възстановяване в размер на 384 529,78 лв., представляващи стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по засегнатия от нередността договор.
При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с оглед изложените фактически и правни основания, при спазване на административнопроизводствените правила, съгласно ЗУСЕФСУ, като на О. П. е предоставена възможност да се запознае с констатациите на органа и да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция.
По отношение на материалната законосъобразност на акта, съдът е посочил, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически оператор като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в него или вероятност от настъпване на такава вреда; 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Приел е за безспорно качеството „икономически оператор“ по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на О. П. Приел е също, че доколкото финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно изброените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания, то законодателят приема, че всяко от тях води до нарушение на правото на ЕС или на свързаното с неговото прилагане национално право, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход. Поради това, в тежест на административния орган съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК е да докаже елемента от фактическия състав на нередността, а именно – нарушение на правото на ЕС или на националното право, което е свързано с неговото прилагане, а доколкото в оспореното решение се сочи, че са нарушени правилата за определяне на изпълнител по реда на ЗОП, към който препраща чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, то следва да бъде доказано, че нарушението осъществява състава на нередност, посочена в акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.
Първоинстанционният съд е приел, че по изложените от органа фактически обстоятелства, не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Използваните от възложителя думи „ясен“ и „разбираемо“, според съда, се отнасят до подхода като съвкупност от дейности. Технологичният подход за изпълнение на поръчката следва да съдържа определена последователност от дейности, които са материално, технически и ресурсно обезпечени, и с определена времева продължителност, като от същите следва да става ясно и разбираемо как ще бъде изпълнен договорът за СМР за закриване и рекултивация на депото. Съдът се аргументира, че ако от представените от участника дейности не става ясно и разбираемо как ще бъде изпълнен договорът, то би следвало участникът да бъде отстранен. Изискването за яснота и разбираемост целят представянето на подход, от който се разбира как съответния участник ще изпълни изискуемите строително-монтажни работи, а ако това не е така, то е по причина, че не са описани дейностите по изпълнение или същите не са материално, технически или ресурсно обезпечени, или определената им времева продължителност и последователност не отговаря на сроковете за изпълнение или технологичната последователност. Според съда в така заложеното изискване за яснота и разбираемост липсва неопределеност, както и твърдяния от органа възпиращ ефект. На оценка не подлежи ясното и разбираемо представяне, а самият технологичен подход като съвкупност от дейности с тези характеристики, за да може помощната комисия да установи, че съответният участник има нужната представа за това какво и как следва да бъде извършено в изпълнение на договора. Допълва, че с оглед набора от изискуеми дейности, изискванията за посочване на срокове за изпълнение, включително в календарни дни и представянето на линеен график, в който да се отразят подробно дните за изпълнение на всяка дейност, механизацията и работната ръка, за потенциалните участници е ясно и разбираемо какви оферти и с каква работна програма и подход следва да представят, като не е налице ограничаване на конкуренцията поради липса на обективна и еднозначна информация относно правилата за съставяне на офертите. Съдът сочи, че органът е извадил думите „ясен“ и „разбираемо“ от контекста и неоснователно е заключил, че същите са неопределени и създаващи неяснота, която оказва възпрепятстващ ефект върху потенциалните участници.
Мотивиран от горното, съдът е приел, че оспореният пред него акт е материално незаконосъобразен, тъй като не е налице соченото от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, следователно не е налице нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във вр. т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което го е отменил и е осъдил Министерство на околната среда и водите за разноски.
Решение е валидно, допустимо и правилно.
В настоящия случай няма спор по фактите. Спорът се свежда до преценката дали въведените от възложителя изисквания към съдържанието на техническото предложение и конкретно - описаният от участниците технологичен подход за изпълнение да бъде ясен и разбираем, се явява в нарушение на нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. С последната е въведена забрана при възлагането на обществени поръчки да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Изводът на съда, че чрез въведените определения „ясен“ и „разбираемо“ към технологичния подход, който следва да се опише от участниците, възложителят не е нарушил посочената забрана, е правилен. Твърдението на органа за нарушение на посочената норма не се подкрепя от установените от съда факти, в частност изведените от съдържанието на документацията за поръчката две определения. От една страна, органът твърди, че липсата на достатъчно информация кога едно техническо предложение покрива изискванията за яснота и разбираемост оказва разубеждаващ ефект спрямо икономическите оператори, които биха се явили потенциални участници, което вероятно се явява в нарушение на забраната за въвеждане на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки по чл. 2, ал. 2, предл. 2 от ЗОП. Органът, обаче, не е конкретизирал, че твърдяното от него нарушение осъществява именно тази хипотеза на разпоредбата. Същевременно, няма твърдение, че така въведените изисквания за яснота и разбираемост на описания от участника технологичен подход не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, каквото условие кумулативно следва да е налице, за да е осъществена една от двете хипотези на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно в тази връзка съдът отбелязва, че описаният от всеки участник технологичен подход съдържа определена последователност от дейности, които са материално, технически и ресурсно обезпечени, и с определена времева продължителност, като от същите следва да се придобие яснота относно предложения начин за изпълнение на възложените СМР. Доколкото техническата рекултивация на депото се явява едновременно съществената дейност в изпълнение на одобреното от УО на ОПОС проектно предложение на О. П. и основната дейност по договора за обществена поръчка, засегнат от твърдяната от РУО нередност, то именно с тази дейност може да бъде идентифициран и изпълняваният проект.
Най-общо проектът може да бъде дефиниран като съвкупност от взаимосвързани дейности, насочени към постигането на конкретни цели и резултати, в рамките на определено време и с конкретни ресурси, като се отчита влиянието на вътрешната и външната среда. В тази връзка, изискването на възложителя за представяне на работна програма, която да опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените от съответния участник дейности в зависимост от представения от него технологичен подход за постигане на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност, се явява в пълно съответствие с предмета на поръчката и следва да представи в структуриран вид избрания от участника подход за изпълнение на проекта. При разработването на работната програма участниците трябва да обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки етапа на подготвителните дейности (мобилизация, откриване на строителна площадка), дейностите по изпълнението на строително-монтажните работи, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора и ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати, като опишат и предвидените СМР и тяхната последователност на изпълнение. За настоящия проект има точно фиксирани от възложителя цели, време и средства. Чрез предложения от съответния участник подход за изпълнението му, възложителят ще придобие представа за управлението на възлагания проект, разбирано като съвкупност от методи и подходи, чрез които се планират, организират, изпълняват и контролират предвидените в обхвата на поръчката дейности, с цел постигане на желания от възложителя краен резултат в срок, в рамките на планирания бюджет и в съответствие с изискванията на възложителя.
От друга страна, използваните от възложителя определения, следва да се разбират в техния общоупотребим смисъл. С. Р. на българския език (публично достъпен на адрес: https://ibl.bas.bg) в преносен смисъл думата „ясен“ има значението на „Който се разбира, схваща добре; разбран, отчетлив“, а думата „разбираемо“ – „ясно, разбрано“, нещо, което се проумява добре, нещо, което е понятно, разбрано. Правилно съдът отбелязва, че използваните от възложителя думи се отнасят до подхода като съвкупност от действия, чрез които ще бъде изпълнено възложеното според заложеното в работната програма на участника. За да е понятен, разбран добре, подходът на съответния участник следва да представя работната му програма по начин, че същата да отговаря на заложените от възложителя изисквания за съдържание, така както е записано в т.3 Изискване за разработване на Техническото предложение от раздел 1 Техническа спецификация на одобрената документация за поръчката. С оглед на изложеното, правилно съдът приема, че няма неяснота в употребените думи, за които възложителят да е бил длъжен да посочи дефиниции или обективни критерии, въз основа на които да се извършва преценка кой технологичен подход е ясен и разбираемо представен.
Не на последно място следва да се отбележи, че употребените от възложителя определения (ясен, разбираем), за които органът твърди, че са неясни, трябва да се разглеждат не извън контекста, както е направил органът, а във връзка с използваните понятия, които съгласуват, (като например, технологичен подход) и в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че възложителят е следвало да даде дефиниция на определенията към тези понятия (дори не на самите понятия) или да заложи някакви обективни критерии за преценка на тяхната съгласуваност. Евентуалната неяснота на употребени думи или изрази, разглеждани извън контекста, в който са използвани, сама по себе си не може да обоснове нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а разглеждани в него тези думи сочат на обоснована съгласуваност с използваните понятия, които са свързани с предмета на поръчката. Поради това и въведените от възложителя – бенефициер изисквания не предпоставят различни субективни възприятия, следователно не биха могли да имат какъвто и да било разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата по възлагането на обществената поръчка.
Изложеното води до извод, че не е налице констатираното от РУО на ОПОС нарушение. Липсата на нарушение означава, че не е съставомерна твърдяната от органа нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във вр. т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като е достигнал до същия извод, административният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила.
При този изход на спора, с оглед своевременно заявеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура се намира издалият административния акт орган, следва да бъде осъдено да заплати в полза на О. П. разноски за адвокатско възнаграждение в претендирания размер от 1 800 лв. Възражението на касатора за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като с оглед материалния интерес по делото и при съобразяване на разпоредбите на чл. 8, ал. 1 във вр. чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, същото е под предвидения минимум.
Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 306/28.06.2022 год. по адм. дело № 252/2022 год. по описа на Административен съд – Плевен.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, с адрес на управление: гр. София, бул. „К. М. Л. № 22, да заплати в полза на О. П. с адрес на управление: гр. Плевен, пл. „Възраждане“ № 2, представлявана от кмета Г. С., разноски в размер на 1 800 (хиляда и осемстотин) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА