Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 9335 / 2022 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. – ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма (РУО) „Околна среда 2014-2020“ г. (ОПОС) срещу Решение № 1267 от 30.06.2022 г. на Административен съд – Пловдив по административно дело № 961/2022 г.
С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Пловдив, решение от 18.03.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № КС-02-13/10.05.2021 г. с „Драгиев и Ко“ ООД на стойност 3 274 000 лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Рекоснтрукция на довеждащ водопровод от ПС „ЮГ“ до кръстовището на бул. „Пещерско шосе“ и ул. „Царевец“ гр. Пловдив“ и е осъдил Министерство на околната среда и водите за разноски.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Доводът за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон е обоснован чрез доводи за законосъобразност на оспорения административен акт, липсата на основания за неговата отмяна по чл. 146 АПК. Основната част от изложението в касационната жалба представлява пресъздаване на мотивите на съдебното решение и тези на административния орган от оспорения акт. Иска се отмяна на обжалването решение, като вместо него бъде постановено друго решение по същество на спора, като се потвърди решението на органа за законосъобразно. Претендират се и присъждането на разноски по приложен списък, прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски по делото.
Ответникът по касационната жалба – „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Пловдив, в съдебно заседание излага становище за нейната неоснователност. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. А. Ц..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на оспорване пред Административен съд – Пловдив е Решение от 18.03.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № КС-02-13/10.05.2021 г. с „Драгиев и Ко“ ООД на стойност 3 274 000 лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Рекоснтрукция на довеждащ водопровод от ПС „ЮГ“ до кръстовището на бул. „Пещерско шосе“ и ул. „Царевец“ гр. Пловдив“.
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № Д-34-77/28.08.2019 г., сключен с Министерство на околната среда и водите, за финансиране изпълнението на проект № BG16M1OP002-1.016-0007 -„Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД гр. Пловдив, България“.
На 29.04.2020 г. бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Рекоснтрукция на довеждащ водопровод от ПС „ЮГ“ до кръстовището на бул. „Пещерско шосе“ и ул. „Царевец“ гр. Пловдив“. С решението за откриване е одобрено обявлението и документацията за обществената поръчка, при заложен от възложителя критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) „оптимално съотношение качество/цена“, при следните показатели: Концепция за изпълнение (КИ) - с максимална стойност 50 точки в комплексната оценка; Ценови показател (ЦП) - с максимална стойност 50 точки в комплексната оценка. Описани са минимални изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, където следва да се разпишат конкретни елементи, заложени от възложителя: Организационна схема на изпълнението на поръчката; Предложение за изпълнение на проектирането; Строителна програма, и линеен график на изпълнението на строителството; Мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. На следващо място, в методиката за оценка на подадените оферти, изрично е записано, че участник подлежи на отстраняване от участие в обществената поръчка, ако: Представи концепция, която не включва посочените по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания; Представи оферта, която съдържа противоречие или несъответствие с документацията за участие, в т. ч. Техническата спецификация и/или техническата документация и/или проекта на договор и/или отделни елементи на офертата; Представи линеен график, показващ технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма. Посочено е за показател Ценови показател (ЦП), че е в съответствие с чл.10, ал.2, т. З ЗОП. Оценяването се извършва след прилагане на аритметична формула, начинът за изчисляване е съгласно волята на законодателя по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „а” ЗОП. Същият е в съответствие с чл. 70, ал.5 ЗОП. По показател Концепция за изпълнение (КИ) - разписани са 6 твърди стъпки, съответно за 10 т., 18 т., 26 т., 34 т., 42 т. и 50 т., като за 10 т. следва да е налице базовото описание от показателя, а за всяко следващо точкуване е необходимо наличието на определен брой надграждащи обстоятелства, както следва: За 18 точки следва да е налице едно от обстоятелствата, разписни в таблицата; - За 26 точки следва да са налице две от обстоятелствата, разписни в таблицата; -За 34 точки следва да са налице три от обстоятелствата, разписни в таблицата;- За 42 точки следва да са налице четири от обстоятелствата, разписни в таблицата; - За 50 точки следва да са налице всичките пет обстоятелства, разписни в таблицата. На следващо място, съгласно обстоятелство под номер 1 в надграждащата скала, възложителят изисква разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности. От друга страна, в минималните изисквания за допустимост (2) „Предложение за изпълнение на проектирането“ и (3) „Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството“, е посочено, че участниците трябва да представят описание на последователността на изпълнение на отделните дейности по проектиране и тяхната продължителност, както и строителна програма с посочени технологични взаимовръзки между отделните строителни дейности. Строителната програма трябва да прецезира отделните строителни дейности, както и да е съобразена с технологичната им последователност.
На 10.05.2021 г. е сключен договор № КС-02-13 с изпълнител „Драгиев и Ко“ ООД.
На 11.06.2021 г. бенефициерът е уведомен с писмо с изх. №1-016-0007-2-596 за резултатите от извършения от УО на ОПОС последващ контрол за законосъобразност на поръчката, като не е установено нарушение съставляващи „нередности“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ.
На 12.01.2022 г. с писмо с изх.№ 04-15-1 Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) изисква от УО на ОПОС 2014-2020 г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, като се акцентира на най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
На 21.02.2022 г. бенефициерът е уведомен с писмо с изх. №1-016-0007-2-226 за резултатите от извършения от УО на ОПОС контрол за законосъобразност на поръчката, като е установено нарушение с финансово влияние, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал.5 и ал. 7 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП съставляващо нередност, за която РУО на ОПОС определя финансова корекция в размер на 5% на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във вр. т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прието е, че е достигнато минимално ниво на конкуренция, тъй като в процедурата са подадени пет броя оферти, като четири броя са допуснати и отговарят на критериите за подбор. На бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ.
На 25.02.2022 г. бенефициерът представя възражение.
На 18.03.2022 г. е издадено оспореното пред Административен съд – Пловдив решение, с което ръководителят на УО на ОПОС на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, регистрирания сигнал за нередност № 953 и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определя на бенефициера финансова корекция в посочения по-горе размер, като възражението му е прието за неоснователно. Прието е, че нарушението с финансово влияние, съставляващо нередност, се изразява в незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал.7 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Извода си органът обосновава с констатацията, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което е разрез с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Според административния орган чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Подходът на възложителя за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си. Прието е, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите е незаконосъобразна. Административният орган е приел, че не е възможно реално съпоставяне и оценяване на отделните оферти, съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т.2 от ЗОП.
По отношение на второто надграждащо обстоятелство е прието, че е налице изчерпателна нормативна уредба, третираща въпроса и не е ясно какво друго или ново биха описали участниците, което също така и да е сравнимо в отделните оферти, една спрямо друга, както и с какво би допринесло за по-високото качество на предложението на участника.
По отношение на третото надграждащо обстоятелство относно конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както и мерки за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива, УО е посочил, че в минималните изисквания за допустимост вече съществува изискване за представяне на Строителна програма с времеви график, като в програмата си участникът като минимум следва да е описал методите за изпълнение на строителството и да е представил описание на необходимите материали, механизация и оборудване, като в графика следва да е показал цялата последователност на изпълнение, включваща изпълнението на строителството ведно с отделните срокове за доставка на материалите. В този смисъл, според органа, предлагането на мерки за навременни доставки на материали само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение, в случай че същият е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за допустимост, ще доказва сам по себе си, че времето за изпълнение е в съответствие с декларираната организация, отчитащо всички съпътстващи строителството дейности. Освен това е посочено от органа, че предвид действащата на територията на РБ нормативна уредба в сферата на строителството, и по-конкретно нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, проверката и контрола на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на националното ни законодателство, се изпълнява от лицето, осъществяващо строителен надзор, а не от лица, принадлежащи на структурата на строителя. Това е така, тъй като лице от структурата на строителя не би могло да гарантира съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания по смисъла на чл. 166 ал. 1, т. 2 от ЗУТ, а ако се предложат такива лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, то техните предписания в реалното изпълнение на поръчката, не биха могли да послужат като законови предпоставки за гарантиране на качеството на доставяните продукти пред възложителя на строителството. Според органа също е следвало да бъде посочено описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретна мярка. Прието е също, че не са посочени примерни мерки, изискуемо съдържание, потенциален брой на същите за да е възможно сравняване и оценяване на техническите предложения от комисията. Също така потенциалните участници не биха могли да презумират колко на брой мерки да разпишат, за да са конкурентни предложенията им спрямо тези на другите участници.
Прието е, че изискването в надграждащо обстоятелство номер три, че относно доставката на материалите и тяхното качество в съответствие с предложеният от участника линеен график, изискванията на възложителя и действащото законодателство, е следвало, като ако не се осигури описаното, то офертата да бъде отстранена, а не да е налице оценяване с по-висок брой точки.
По отношение на петото надграждащо обстоятелство, касаещо осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и изпълнение на строително-монтажните работи, според органа не е ясно с каква насоченост следва да са самите мерки, за да се приеме, че „осигуряват качество", предвид, че се касае за два отделни вида дейности по проектиране и строителството, които са и различни по своя характер и същност и специфика на самата дейност, още повече, че самото качество се обуславя от спазване на законодателството в областта, особено по отношение на проектирането.
Органът е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. За всички посочени надграждащи обстоятелства липсва предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой, въпреки че е посочен техния структурен обхват. Направен е извод, че по този начин нито на комисията, нито на участниците е известно какви следва да са предложенията, за да се приеме, че включват относими мерки и допускат сравнение и оценка, за да бъдат присъдени обективно точките от методиката. Следователно надграждащите елементи, дават неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция, което представлява нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП.Административният орган е приел, че чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. УО е приел, че в разрез и с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, оценяването се извършва въз основа на показател, при който начина и пълнотата на информацията дава необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество, поради което е нарушен принципа на свободна конкуренцията.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание, тъй като са посочени както правните основания за издаване на решението, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от бенефициера нарушения при възлагането на поръчката, и при спазване на специалните административнопроизводствени правила.
Материалната законосъобразност на решението на РУО на ОПОС съдът преценява в контекста наличието на възприетите от органа основания за налагането на финансовата корекция и законосъобразността на определения за нея размер. Въз основа на изследване на приложимия национален нормативен акт и разпоредбите на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), съдът приема, че е установен първият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Спорът по делото е сведен от съда до наличието на втория и третия елемент от състава на твърдяната от УО на ОПОС нередност и въз основа на анализ на разпоредбите на приложимия към констатираните от органа нарушения ЗОП, в контекста на наведените от органа доводи, съдът обсъжда наличието на нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал.7, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Съдът приема, че не е налице припокриване на съдържанието на базовите компоненти, с това на надграждащите обстоятелства. Сочи, че методиката предлага надграждащи базовите елементи, както и че изискванията са относими към оценката на предлаганото качество и ниво на изпълнението. Допълва, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора им на изпълнител, като се спазват основните законови положения, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Съдът обобщава, че включените критерии и предвидените етапи за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Отделните стъпки в методиката съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответният брой точки. Предвидените пет надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката, организацията на нейното изпълнение и качеството на крайните резултати. Същите са разписани ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставки за различно тълкуване и неяснота по отношение съдържанието на офертата, за да бъде оценена с максимален брой точки.
По изложените съображения, изводът на РУО за допуснати нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал.7, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП е приет за фактически, правно и доказателствено необоснован. Мотивиран от горното, първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и отменя същия.
Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно.
Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Правилно административният съд е заключил, че в случая възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка, която се базира на два показателя /П/ - „Концепция за изпълнение“ /КИ/ и „Ценови показател“ /ЦП/. В П1 са включени следните подпоказатели: 2.1 "Организационна схема на изпълнение на поръчката“, 2.2 "Предложение за изпълнение на проектирането“, 2. 3 "Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството" и 2. 4 "Мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение.“ Всеки от посочените подпоказатели съдържа задължителен компонент, който участниците е необходимо да посочат в своята оферта, и надграждащи такива, които са основание за присъждане на по-висок брой точки. Така относно надграждащия компонент "Организационна схема на изпълнение на поръчката“ не се припокрива със съдържанието на базовия компонент, тъй като в минималното изискуемо съдържание на този компонент се изисква от участниците, видно от Критерии за оценка и методика за оценяване на офертите, че следва ,Да се представи организационни схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип.“ В същото време в допълнителните (надграждащи) изисквания, обособени в табличен вид от Критериите за оценка и методика за оценяване на офертите, е записано изискване за надграждащо наличието на „Разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.“
Видно е, че не е налице припокриване между сравняваните два елемента, като на практика надграждащият елемент предвижда няколко отделни елемента, отнасящи се разпределение на работните звена, експерти и работници, но те не се припокриват с тези по базовия елемент. Безспорно надграждащият елемент е свързан с базовия такъв, но му добавя стойност и осигурява гаранция за качествено изпълнение на поръчката и това именно е смисъла на надграждането, което осигурява съответно и повече точки при оценката.
Същността на това изискване е да се оцени способността на всеки участник да предложи адекватна организация на персонала като гаранция за качественото и срочно изпълнение на отделните дейности и целия предмет на поръчката.
Правилен е изводът на съда, че второто надграждащо обстоятелство не преповтаря базовите изисквания и осигурява допълнителна стойност и гарантира качеството на изпълнението на поръчката в аспекта свързан с надлежното и срочно съставяне на нормативно определени документи относно строителството.
В това надграждащо обстоятелство е налице указание, че документите, които ще се съставят са за изпълнение предмета на поръчката, изготвят се от изпълнителя, какво е съдържанието им, основанията за тяхното съставяне, мерките за навременното изпълнение, отговорен служител за изпълнението на дейността и отговорни лица за удостоверяването им. Ясно се разбира, че това са документите, които по закон следва да се изготвят от страна на изпълнителя, но и тези, изискуеми съгласно Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." и техническата спецификация.
Надграждащо обстоятелство осигурява по-висока оценка ако предложението съдържа организация за съставяне на така необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, гарантиращо навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката. Неправилно административният орган приема, че обстоятелството се отнася до самите документи, всъщност се оценява организацията за изготвяне на документите, т. е показва, че изпълнителят разбира важното значение на тези документи за изпълнението на предмета на поръчката и като гаранция за проследимостта на съответните етапи от всяка от дейности и качеството на изпълнението. Основание за отстраняване е липсата на изискуемите документи, а не липсата на представяне на организация за съставянето им. Отсъствието на посоченото обстоятелство не прави офертата неотговаряща на изискванията, както неправилно приема административния орган. Напротив – наличието му надгражда предложението и в резултат получава съответния брой точки.
С оглед изложеното не е налице соченото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП.
За третото надграждащо обстоятелство, съдът намира, че е налице награждане на базовите изисквания като се изисква предлагане на конкретни мерки за контрол на качеството, за спазване на сроковете, както и посочване на конкретните длъжностни лица, които ще бъдат отговорни за контрола на посочените дейности. Надграждащото изискване се явява следващо ниво на конкретизация над базовото изискване. За всяка една от мерките в надграждащите изисквания са посочени същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретният експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите. Това обосновава извода, че това изискване е конкретно и дава яснота на участниците, както и че изискванията са относими към оценката на предлаганото качество и ниво на изпълнението.
РУО сочи относно петото надграждащо обстоятелство, че липсата на качествено изпълнение е предпоставка за отстраняване на участник, с оглед на факта, че при наличие на този елемент - „липса на качествено изпълнение“, участникът няма да е спазил основните компоненти съставляващи минималните изисквания за допустимост.
Това надграждащо обстоятелство се отнася до механизми и мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. Разбира се изпълнителите могат да включат всякакви такива стига те да осигуряват гаранция за качественото и навременно изпълнение на предмета на поръчката и да надградят базовите изисквания, защото с надграждащите обстоятелства се търсят именно предложения, отразяват опита и познанията на участниците.
Следва са се съобрази, че предметът на обществената поръчка е инженеринг, т. е. включва три различни дейности (проектиране, строителство и авторски надзор), които са обект на подробна нормативна регламентация. В утвърдената техническа спецификация конкретно са посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество, както и подробно описание на обектите с посочване на всички релевантни данни.
Неправилно РУО приема, че надграждащото обстоятелство се отнася до липса на качествено изпълнение, същото е насочено към осигуряването на мерки, които да гарантират качественото изпълнение. Ако предложението не предлага такива мерки, това не значи „липса на качествено изпълнение“, а представлява липса на това надграждащо обстоятелство и съответно липса на основание за определяне на по-висока оценка на предложението.
Съвкупната преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхват на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.
Видно от горното мотивите на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5 ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.
Доколкото нарушаването на принципите при възлагане на обществените поръчки само по себе си не би било възможно, а следва да е обвързано с нарушаването на конкретна императивна правна норма, която ги гарантира, то при липсата на извършено нарушение на императивните разпоредби на чл. 70, ал.5 и ал. 7 ЗОП, не е осъществено нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Органът не сочи с кои точно фактически обстоятелства се обосновава изводът му за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото разпоредбата самостоятелно въвежда забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, нито коя точно хипотеза е осъществена чрез одобрената от възложителя методика. Ето защо, бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция.
Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до същия краен извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.
При този изход на спора искането на ответника за присъждане на разноски се явява основателно. Представен е списък на разноските и доказателства за реалното им плащане в размер на 10 500 лв. Касаторът е направил възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение поради липса на висока фактическа и правна сложност на делото. Възражението е основателно. Договорено е възнаграждение съгласно анекс към договор за правна защита и съдействие от 10 500лв. като не е обосновано увеличението на първоначалния размер с друго освен с изменението на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ бр. 88/04.11.2022 г.). Спорът е с материален интерес възлизащ на 12 662,60 лв. и не се отличава с толкова значима фактическа и правна сложност, която да обосновава адвокатско възнаграждение в размер от 10 500лв, поради което съдът намира възражението за прекомерност на касатора за основателно. Съгласно чл.8, ал. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения – „За процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението се определя по реда на чл. 7, ал. 2.“ Съгласно чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. при интерес от 10 000 до 25 000 лв. възнаглаждението е 1300 лв. плюс 9 % за горницата над 10 000 лв. Следователно при интерес от 12 662,60 лв. възнаграждението възлиза на 1 539,63 лв. Съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издател на оспорения акт, да плати сумата от 1 539,63 лв. в полза на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив като разноски за настоящата инстанция.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1267 от 30.06.2022 г. на Административен съд – Пловдив по административно дело № 961/2022 г.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр. София, бул. „Кн. М. Л. № 22 да плати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „Шести септември“ № 250, представлявано от управителя О. К., разноски по делото в размер на 1 539,63 лв. (хиляда петстотин тридесет и девет лева и шестдесет и три стотинки) за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА