Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 9365 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1, изр. трето от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/.
Образувано е по касационна жалба на „Пауерскрийн–България“ ЕООД и „Пауерскрийн ЧР“ с. р.о., подадена чрез процесуалните представители адвокат Х. К. и адвокат З. Г., срещу решение № 551от 02.06.2022 г., постановено по адм. дело № 620/2021 г. по описа на Административен съд – София област, с което е отхвърлена жалбата на двете дружества срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията № 582 от 10.06.2021 г. по преписка № КЗК-75/2020 г. Изложени са съображения за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Застъпено е становището, че административният съд не може да влошава положението на жалбоподателя, излизайки извън рамката на жалбата, с която е сезиран, като в случая съдът тенденциозно е игнорирал изводите на КЗК за по-силна позиция при договаряне на Терекс. Посочва се, че в разрез с добросъвестните търговски отношения в контекста на вече приети поръчки с уговорени срокове на плащане е да настъпват изменения в условията на договора, посредством отговор от служител на Терекс, предоставен след запитвания, в който се посочва, че доставки няма да се извършват поради промяна на режима на плащане в авансов. Неправилен бил решаващият извод на съда, че дистрибуторите са започнали регулярно да забавят плащания, въпреки многократно и настоятелно отправяни покани за плащане от страна на Терекс, което от икономическа гледна точка обосновавало отказите за доставка. Оспорва се и извода, че фактът на нарушаване на условията на споразумението с BNP Paribas е несъмнено установен, тъй като установяването му е било в тежест на Терекс и съдът е следвало да укаже набавянето на допълнителни доказателства в тази насока. Освен това неправилен бил изводът на съда, че обстоятелства като размера на дължимите плащания и настъпило ли е тяхното пълно погасяване не са от правно значение за анализа, доколкото дължимият анализ цели да установи именно добросъвестността на Терекс при отказа за доставки. Във връзка с възможността за увреждане на по-слабата страна при договаряне и на потребителите, се посочва че двете дружества безвъзвратно са изхвърлени от пазара, а потребителите не са получили заявените стоки, а дори и да са ги получили впоследствие от други търговци, са забавили доставката и това е довело до провеждането на нови процедури за възлагане на обществени поръчки. Изцяло се оспорва извода, че взаимозаменяемостта на продуктите на Терекс с тези на други сходни марки изключва увреждане на потребителите, за което се сочат конкретни съображения. На последно място се твърди, че КЗК не е разгледала в тяхната съвкупност всички представени доказателства - договорите между страните, потвържденията за поръчки, издадени от Терекс и електронната кореспонденция. Приела е за съществуващи факти и обстоятелства, които не са безспорно установени в производство /изводите, произтичащи от вътрешнокорпоративната кореспонденция на Терекс/ и е игнорирала такива, които са установени с надлежни неоспорени от насрещната страна доказателства /електронната кореспонденция между Терекс и бившия управител на „Пауерскрийн ЧР“ с. р.о. - И. Полак/, като по този начин са останали неизяснени обстоятелствата от значение за случая. Освен това, според касационните жалбоподатели, КЗК е пренебрегнала твърдяното и доказано договаряне между Терекс и предходния управител на чешкото дружество - И. Полак, в резултат на което договаряне са прекратени договорите с двете дружества и е сключен такъв с дружество - собственост на И. Полак в Ч. Р. Иска се отмяната на постановеното от АССО решение и присъждане на разноски.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрисконсулт Горанова, оспорва жалбата, като счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила първоинстанционното съдебно решение като правилно и обосновано. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение.
Ответникът – „Терекс ГБ Лимитид“ , чрез пълномощника адвокат П. П. оспорва касационната жалба като неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение, а първоинстанционното решение да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не е налице по - силна позиция при договаряне като елемент от състава на нарушението по чл. 37а, ал. 1 вр. ал. 2 от ЗЗК, тъй като са установени достатъчно реални и алтернативни възможности за участие на пазара от страна на претендиращите дружества, което е определящо за формирания извод на КЗК и съда. Според участвалия по делото прокурор липсата на елемент от фактическия състав на цитираната правна норма /изискваща кумулативност на предвидените компоненти в този фактически състав/, води на извода, че е безпредметно разглеждането по същество на останалите елементи от този фактически състав, поради което предлага обжалваното съдебно решение да се остави в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
Производството пред Административен съд – София /АССО/ област е било образувано по жалба на Пауерскрийн–България“ ЕООД и „Пауерскрийн ЧР“ с. р.о срещу решение № 582 от 10.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-75/2020 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а, ал. 1 (отм.) от ЗЗК от страна на „Терекс ГБ“ Лимитид и е оставено без уважение искането на двете дружества за възлагане на направените в хода на производството разноски.
За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административно производствените правила, при правилно прилагане на материалния закон и в съответствие с целта на закона.
Съдът е приел за установена следната фактическа обстановка:
„Пауерскрийн–България“ ЕООД /наричано за краткост П. Б. извършва търговска дейност от 2008 г. по внос и продажба на нови пресевни и трошачни машини с марка „Роwегsсгееп“ от типа мобилно оборудване, инсталиране, гаранционно и извънгаранционно сервизно обслужване на оборудването и доставка на нови резервни части за него на територията на Р. Б. както и че тази е единствената извършвана от дружеството дейност на територията на страната. Каналите на разпространение на дистрибутираните продукти включват директна продажба на клиенти и участие в процедури за избор на доставчик на пресевно и/или трошачно оборудване за клиенти в страната.
„Пауерскрийн ЧР“ с. р.о. /наричано за краткост П. Ч. извършва търговска дейност от 2008 г. по внос и продажба на нови пресевни, трошачни и миещи машини с марка „Роwегsсгееn", инсталиране, сервизно обслужване и доставка на нови резервни части за тях на територията на Чешката република. Дружеството извършва търговска дейност свързана с доставки на оборудване от същата марка и на територията на Р. Б. За периода на съществуването си извършва, включително на територията на Р. Б. единствено тази дейност. Използва следните канали на разпространение: директни продажби на клиенти чрез участие в процедури за избор на доставчик на пресевно и/или трошачно оборудване за клиенти в страната, които са бенефициери по Европейски програми за финансиране.
„Пауерскрийн - България" ЕООД, „Пауерскрийн ЧР" С.Р.О. и „П. С. С.Р.О са дружества от една икономическа група с едноличен собственик на капитала и управител на дружествата Д. Г.. Всяко от дружествата осъществява внос и продажба на оборудване с марка „Пауерскрийн“ („Powerscreen“) по силата на съответен договор с производителя „Терекс ГБ“ Лтд. при условията на неизключителна дистрибуция за територията, за която е регистрирано – Р. Б. Р. С. и Чешката република.
„Терекс ГБ" Лтд., С. И. /наричано за краткост Терекс/ и Т. Г. ГмбХ, Швейцария са част от икономическата групата на „Т. К. , Уестпорт, Кънектикът, САЩ, която включва определен брой дъщерни дружества. „Т. К. , САЩ е крайно контролиращо холдингово дружество на икономическата група. Дружествата от групата осъществяват диверсифицирано производство и продажба на широка гама оборудване и машини, предназначени за различни сфери на икономиката и стопанството. Терекс ГБ" Лтд. и Т. Г. ГмбХ са производители и доставчици на машини и резервни части за тях, използвани в областта на пресяването, трошенето, рециклирането, обработка на инертни и други материали и строителство. В рамките на Европейското икономическо пространство „Терекс ГБ" Лтд. и Т. Г. ГмбХ, Швейцария оперират неселективна мрежа за дистрибуция за трошачни и пресевни машини с марка „Роwersсгееп" и резервни части за тях, в рамките на която един или повече дистрибутори /неизключителни дистрибутори/ се назначават за повечето държави и тези дистрибутори могат да продават на различни категории клиенти, без ограничения в или извън тяхната държава на установяване. Дружествата не извършват директни продажби на крайни клиенти.
На практика са установени случаи на доставка на пресевно и/или трошачно оборудване с марка „Рowerscreen" от дистрибутор на друга държава - напр. П. Ч. за Р. Б. което е обусловено от свързаността с Пауерскрийн-България" ЕООД или преразпределение на поръчки от страна на „Терекс ГБ" Лтд.
Според доказателствата по делото Терекс прилага строго определени изисквания при намиране и назначаване на дистрибутори и управлението на мрежата за дистрибуция на трошачни и пресевни машини с марката Пауерскрийн и резервни части за тях. От особена важност за марката Терекс е намирането на качествени дилъри със силни баланси, стабилни приходи и положителни парични потоци. От съществено значение е одитираните отчети за последните три години да се предоставят от дистрибутора в допълнение към всички други документи, показващи платежоспособност. Наличието на финансов ресурс, финансовата сила на дистрибуторите и способността им да закупуват машини са важни аспекти, които се съобразяват при вземане на окончателно решение кой дистрибутор да се избере. Платежоспособността на дистрибутора е от съществено значение, за да може да осигури оптимална дистрибуция на територията, с оглед заплащане на доставките и за поддържане на адекватна стокова наличност, провеждане на промоционални активности, своевременно и професионално обслужване на клиентите.
Установено е, че договорите за дистрибуция, които Терекс сключва с отделните си дистрибутори, са на базата на стандартни образци, във версии, валидни за съответен период. Механизмът на заявяване на поръчки /заявки/ от дистрибуторите и извършване на доставки е уреден в Договора за дистрибуция и в приложените към него Общи условия. Снабдяването на крайни клиенти се извършва след закупуване от страна на съответния дистрибутор на необходимите машини или резервни части от Терекс. Комуникацията по повод конкретни доставки се осъществява по електронен път. Дистрибуторът изпраща поръчка до Терекс чрез използване на Формуляри за поръчка за съответната година според вида машини, които съдържат номер на клиентската заявка за покупка, регистрационен номер на поръчката в Терекс, въз основа на който се съставя Официална поръчка за машината на Терекс. Поръчката се потвърждава с нарочен документ - Потвърждение на поръчка, което се изпраща на дистрибутора по електронна поща. В този документ Терекс посочва страните по сделката с данни за тях, дата на заявката и регистрационен номер на заявката, наименование на продукта, очаквана приблизителна дата на изпращане /доставка на продукта/, датата на доставка, която е поискана от дистрибутора, цена на доставката. Неразделна част от всяко Потвърждение са Сроковете и условията за продажба съгласно Общите условия на Терекс. Според чл. 1 от Общите условия плащането на закупените продукти може да бъде извършено по три начина: 1. пари в аванс; 2. потвърден, неотменим акредитив, отпуснат при такива условия, в това число сума, форма, срок и банка издател, каквито са одобрени от възложителя за всяка отделна поръчка; 3. други способи за плащане, изрично одобрени от възложителя писмено преди или по време на подаване на поръчката;. Срокът за извършване на плащания на продукти е определен в Приложение № 1 към съответния договор за дистрибуция. В определени случаи, когато дистрибуторът е включен в схемата за финансиране, като е сключил Общото уведомление за цесия с БНПП ЛГ, срокът за плащане може да бъде увеличен. Според предвиденото в Общите условия падежът на задължението за плащане на покупната цена е преди извършване на доставката при изпълнение от страна на Терекс на определено условие за предоставяне информация на дистрибутора относно наличността на поръчаната стока. Комисията е приела за установено, че обичайно срокът за плащане по конкретните доставки е в определен /посочен в поверителния вариант на решението/ срок от датата на издаване на фактурата, респективно извършване на доставката, но при условие на задоволителна кредитна експозиция на дилъра.
Терекс поддържа и онлайн платформа /магазин/, чрез който дистрибуторите закупуват резервни части и консумативи за машини и оборудване на Терекс. Дистрибуторите със сключен договор могат да закупуват резервни части за машините за пресяване и трошене на марката „Роwerscreen" от „Т. Г. ГмбХ, като плащанията за резервни части се извършват по сметка на това дружество. Системата работи през интернет страницата на „Роwerscreen", на която има Портал за дилърите. Достъпът до платформата за всеки дистрибутор се осъществява чрез специален акаунт и специално издадена парола за достъп. Има и допълнителна форма за онлайн комуникация, предназначена за разрешаване на гаранционни, сервизни и др. проблеми. В определени случаи дилърите могат да поръчват части и извън платформата за електронна търговия -чрез директни поръчки до Терекс.
М. П. Б. и „П. И. Д. Л. /предходно наименование на „Терекс ГБ" Лтд./ на 01.11.2008 г. е подписан договор за дистрибуция, по силата на който П. Б. е назначено за неизключителен дистрибутор за територията на България за продажба на ново мобилно трошачно и пресевно оборудване с марка „Powerscreen“ и резервни части. На 18.12.2015 г. е подписан нов Договор за дистрибуция между П. Б. наричан „Дистрибутор" от една страна и „Терекс ГБ" Лтд. и Т. Г. ГмбХ, Швейцария, наричани „Доставчик" от друга. Първоначалният срок на Договора е за три години, считано от 15.12.2015 г. до 17.12.2018 г. При изтичане на първоначалния фиксиран срок договорът се подновява автоматично за последователни периоди от дванадесет месеца, докато не се прекрати в съответствие с договора. С. П. А към Договора обхватът му включва дистрибуцията на определени нови мобилни трошачни и пресевни машини „Рwerscreen“, както и на части за тях на територията на Р. Б. Дистрибуцията включва и услуги по предоставяне на сервизна гаранционна и извънгаранционна поддръжка.
На 01.11.2008г. е подписан договор между П. Ч. като дистрибутор и „П. И. Д. Л. /чийто правоприемник е „Терекс ГБ" Лтд./, по силата на който П. Ч. е определен за неизключителен дистрибутор за продажба на продуктите - трошачни, пресевни и миещи машини с търговска марка „Роweгsсгееп" и резервни части за тях на територията на Ч. Р.
Установено е още, че по отношение на плащането Терекс е постигнало споразумение с БНПП ЛГ, според което дилърите на Терекс могат да закупуват машини и оборудване при стандартизирани финансови условия и удължено отложено плащане, което може да достигне до 360 дни. БНПП ЛГ плаща издадената от Терекс фактура и се суброгира в някои от правата му по отношение на конкретната продажба. Дистрибуторите се присъединяват към тази схема на разплащане с подписване на договор за цесия с БНПП ЛГ - т. нар. Общо уведомление за цесия. Такъв договор е сключен през 2016 г. между П. Ч. и БНПП ЛГ. Според договора П. Ч. се съгласява да плаща директно на БНПП ЛГ всички фактури, издадени от Терекс за продажба на стоки, които са изплатени на Терекс от БНПП ЛГ, като БНПП ЛГ се суброгира в правата на Терекс по отношение на конкретната продажба - като кредитор по вземането за цената на фактурата и по отношение запазване правото на собственост до заплащане на цената от длъжника. П. Ч. по всяко време е било информирано за кредитния си лимит чрез онлайн платформата на БНПП ЛГ, която показва кредитната му сметка и му позволява да управлява непогасените кредитни остатъци. Достъп до тази онлайн платформа има и Терекс, за проверява дали може да извършва доставки до Пауерскрийн при условията на схемата за финансиране от БНПП ЛГ.
Административният съд подробно и в хронологичен вид е разгледал електронната кореспонденция между П. Б. и Терекс за периода от 2016 г. – 2018 г., както и между П. Ч. и Терекс за периода 2017 г. – 2018 г. Същата касае извършените плащания и доставки на конкретно оборудване и резервни части за него, съответно прекратяването на достъпа на двете дружества до акаунт „машини“ и акаунт „резервни части“. Извън тази кореспонденция се цитира писмо от 15.06.2018 г. на управителя на П. Ч. – И. Полак до Терекс, в което се съдържа информация за влошено финансово състояние на П. Б. и водени от българското дружество съдебни и изпълнителни производства. С последващо писмо от 26.04.2018 г. на И. Полак до Терекс е изразено желанието му да намери решение на финансовите проблеми на П. Б. при положение че управителят на българското дружество Д. Г. му продаде чешкото дружество. Разменена е електронна кореспонденция и между представителя на Терекс С. Маккартни – директор международни продажби в Терекс, в която е обсъждано евентуалното продаване на бизнеса на И. Полак. В последващо писмо от 15.06.2018 г. Д. Г. е уведомил Терекс, че от 12.06.2018г. И. Полак вече не е мениджър на Пауерскрийн ЧР поради извършени от него нарушения, за които той ще бъде подложен на имуществена, административна и наказателна отговорност; от 12.06.2018 г. същият е не само собственик, но и мениджър на Пауерскрийн ЧР. С писмото е отправена молба цялата съответна кореспонденция относно Пауерскрийн ЧР да се води чрез новия собственик и управител.
С писмо от 28.06.2018г. Т. Ф. услуги /БНПП ЛГ/ уведомява П. Ч. че се анулира кредитния лимит на дружеството поради няколко недобросъвестни продажби и че пълната дължима сметка следва да бъде незабавно погасена. Посочено е за получената информация, че дистрибуторът е продал няколко машини на крайни клиенти, плащания от клиентите са получени, но съответните суми не са преведени по сметка на БНПП ЛГ. Посочено е обстоятелството, че Пауърскрийн е в постоянно нарушение на договорните задължения, включително и на подписаното Общо уведомление за цесия от 13.09.2016 г. Иска се незабавно плащане с посочване на фактурите и дължимите суми. Съгласно споразумение сключено между „Б. А. С.Р.О, и П. Ч. от 17.07.2018г., „Б. А. С.Р.О, се задължава да погаси част от свои задължения по договор за заем от 24.05.2018 г. към Пауерскрийн в размер на 386 132 евро като погашение на дължими от П. Ч. към БНПП ЛГ суми. Общата дължима сума по договора за заем от „Б. А. с. р.о. към П. Ч. е 775 000 евро. В споразумението се декларира, че към момента на подписването му П. Ч. има задължения към БНПП ЛГ, произхождащи от доставка на машини в размер на 827 991 евро. „Б. А. декларира, че преди сключването на споразумението от 17.07.2018 г., е изплатило по сметка на БНПП ЛГ друга част от заема в размер на 161 868 евро по споразумение за плащане от 18.06.2018 г., също като погашение на дължимата сума от П. Ч. на БНПП ЛГ. Двете плащания на „Б. А. с. р.о. са в общ размер на 548 000 евро. Според предоставена информация от П. Ч. и П. Б. останалата дължима сума е платена след 17.07.2018 г.
Прието за установено е и че с писмо от 18.09.2018 г., от Терекс до П. Б. и П. Ч. са изпратени 90 дневни предизвестия за прекратяване на договорите за дистрибуция. Видно от информация, предоставена от Терекс и протокол за вземане на пратки от 27.09.2018 г. от Терекс, са предадени на куриерска служба ТNТ като експресна услуга три броя пратки, съдържащи предизвестия за прекратяване на договорите за дистрибуция: пратка № 642722732 с получател „Пауерскрийн - България" ЕООД, София, България; пратка № 642726663 с получател П. Ч. Пардубице, Чехия и пратка № 642733895 с получател ПС Словакия , П. Б. Словакия. Видно от данни от проследяване на пратка, пратка № 642726663 с получател П. Ч. е получена от адресата на 02.10.2018 г. Видно от отбелязване на ръка върху протокол за вземане на пратки /обобщение/ от 27.09.2018г. пратка № 642722732 с получател П. Б. София, България и пратка № 642733895 с получател ПС Словакия, П. Б. Словакия са върнати. Според твърденията на П. Б. и П. Ч. уведомление за прекратяване на договора не е получавано от П. Б.
Според информацията предоставена от Терекс след прекратяване на договорите за дистрибуция е блокиран достъпът на двете дружества до онлайн платформата за закупуване на резервни части, тъй като платформата е достъпна единствено за дистрибутори, с които дружеството има действащи договорни отношения.
В хода на производството е анализирана дейността на „Си Ем Ел България" АД, което от 01.07.2019г. е неизключителен дистрибутор на мобилни трошачни машини, мобилни пресевни машини, депониращо оборудване и резервни части с марка „Роwerscreen" за територията на България, въз основа на договор за дистрибуция, сключен с „Терекс ГБ" Лтд. и Т. Г. ГмбХ. Според предоставена от това дружество информация е прието, че всички мобилни трошачни и пресевни машини с марка „Роwerscгееп" са взаимозаменяеми по отношение на предназначение и цени с мобилни трошачни и пресевни машини със следните марки: „Меtso", „Sandvik", „Kleemann", „Кееstrack", „Тегех Finlay", „МсCloskey International“, ,Rubble Master“, „Tesab", „Аstek". Извършен е анализ на дейността на посочените взаимозаменяеми спрямо „Powerscreen“ продукти, а именно на дружествата „П. Т. ООД, „С. И. ЕАД, „Е. К. ЕАД, „С. Б. ЕАД, „В. Л. ООД, „Макстон" ЕООД, „Т. Б. ЕООД, „В. Б. ЕООД, „Просол" ООД.
Административният съд е споделил изводите на КЗК, че обект на изследване и анализ е поведение на Терекс, изразяващо се в откази да изпълни вече приети поръчки за доставка на мобилни трошачни и пресевни машини с марка „Роwersсгееп", откази да достави резервни части за такива машини, едностранно изменение на договорни условия /промяна на условията на плащане от отложено на авансово плащане/, както и неизпълнение на действащ все още договор между Терекс и П. Б. Взел е предвид твърдението, че откази за доставка на вече приета поръчки са направени за поръчки от октомври 2017 г., поради което е приела за начало на процесния период – октомври 2017 г. При определяне на крайната дата на процесния период е отчетено, че правоотношението между Терекс и П. Ч. е прекратено на 20.12.2018 г. след изтичането на полученото от това дружество тримесечно предизвестие за прекратяване. Поради това, че П. Б. оспорва прекратяването на сключения договор и позовавайки се на все още действащо правоотношение е продължило да изпраща поръчки до производителя, включително за резервни части, е прието, че крайната дата на процесния период следва да съвпада със законодателната отмяна на забраната за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне по чл. 37а ЗЗК със ЗИД на ЗЗК, обн., ДВ, бр. 17 от 2021г. в сила от 26.02.2021 г., а именно – 26.02.2021 г. Поради това процесният период е определен от октомври 2017 г. - 26.02.2021 г.
Съдът е съобразил теоретичната постановка на КЗК относно състава на нарушението по чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК (отм.), изводите й за продуктовия и географски пазар, пазарният дял на трошачни пресевни машини с марка „Роwerscгееn”, съответно резервните части за тях. Приел е за правилен анализът на конкретното правоотношение между Терекс от една страна и П. Б. и П. Ч. от друга.
Съдът не е споделил изводите на Комисията за потенциалните възможности на дружествата-жалбоподатели да установят търговски отношения с производители на други марки трошачно и пресевно оборудване. Според него затрудненията и завишени условия са съпътстващи търговската дейност по разпространение на взаимозаменяемите продукти на очертания и анализиран съответен пазар. Те били дълбоко присъщи на тази дейност, съставляват нейна особеност и характеризиращ признак и не следва да бъдат разглеждани като препятстващи извършването й. Формирал е извод, че са били налице достатъчно реални алтернативни възможности по см на чл. 37а, ал. 2 от ЗЗК, поради което в противоречие с материалния закон било и приетото от КЗК, че е налице елемента от състава по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК – по-силна позиция при договаряне на Терекс спрямо жалбоподателите.
В останалата част на решението изцяло са възприети изводите на КЗК досежно липсата на основания за ангажиране на отговорността на Терекс по съответния състав на нарушението, за което са били разгледани договорните отношение между съответните дружества, фактическото развитие на тези отношения и процесните доставки на оборудване и резервни части за него.
Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно При извършване на съдебния контрол първоинстанционният съд е постановил съдебно решение в нарушение на приложимия материален закон.
Съгласно чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК (отм. ДВ, бр. 17 от 2021 г. ) се забранява всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Според ал. 2 на посочената разпоредба - наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Систематичният анализ на цитираната разпоредба, която се намира в Глава седма "а" - Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 37а от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативно наличието на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: 1) наличие на предприятие по смисъла на 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2) това предприятие да притежава по-силна позиция при договаряне; 3) това предприятие да извършва определено действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и 4) поведението му да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите.
По делото е безспорно установено, че „Пауерскрийн – България“ ЕООД и „Пауерскрийн ЧР“ С.Р.О. и „Терекс ГБ“ Лтд са предприятия по смисъла на 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват стопанска дейност т. е. налице е първия елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК.
По отношение на втория елемент от забраната по чл. 37а от ЗЗК следва да бъде посочено, че наличието на по-силна позиция при договаряне на предприятието се определя с оглед конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, както и с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар. Настоящата касационна инстанция не споделя изводите на АССО за липсата на по-силна позиция при договаряне на Терекс спрямо касационните жалбоподатели. В тази връзка основателно КЗК е посочила, че зависимост между предприятията може да е налице, когато поради характера на дейността и разликата в техния мащаб едното предприятие има възможност да влияе на пазарната политика и икономическо поведение на другото предприятие. В този случай предприятието, което има пазарна мощ и възможност да влияе върху дейността и съществуването на своя контрагент, може да бъде определено като по-силната страна, а предприятието, върху което се оказва такова влияние – като по-слабата страна в правоотношението. Оборудването с марката „Powerscreen“ /машини и резервни части за тях/ се произвеждат единствено от „Терекс ГБ“ Лтд, като част от икономическата група на Т. К. На територията на Р. Б. процесното оборудване се е разпространявало единствено от Пауерскрийн – България в периода 2008 г. – 2018 г. и от „Пауерскрийн ЧР“ С.Р.О. в констатирани единични случаи през 2017 г. Изрично следва да бъде посочено, че оборотите на Терекс от продажби в България в периода 2015 г. – 2018 г. се формират изцяло от доставените на П. Б. и П. Ч. машини и трошачно оборудване с марка „Powerscreen“, а след прекратяване на договорните отношения с дружествата, от 2019 г. - от стойността на доставките към новия дистрибутор „Си Ем Ел България“ ЕАД. Освен това стопанската дейност на българското и чешкото дружество е свързана единствено с продажба на посоченото оборудване и тази дейност е била преустановена като резултат от прекратяване на договорните взаимоотношения. Ето защо основателно се твърди от касационните жалбоподатели, че в резултат на действията на Терекс по същество дружествата са били „изхвърлени“ от пазара. На последно място следва да се посочи, че не е и налице възможност за създаването на алтернативен източник на ефективно снабдяване, което позволява на конкурентите да упражнят конкурентен натиск върху господстващото предприятие на пазара надолу по веригата. Дори за „Пауерскрийн – България“ ЕООД да няма пречка да се снабди с взаимнозаменяема машина от друга марка, то това не може да бъде направено в краткосрочен план, по начин по който да удовлетвори текущите си клиенти, които вече са заявили необходимост от съответното оборудване. Освен това, дори и да се приеме, че е налице възможност да продължат да оперират на пазара на трошачно и пресевно оборудване и да намерят адекватна алтернатива, то икономическото им положение ще бъде различно спрямо досегашното на единствен, макар и неизключителен дистрибутор на територията на страната, тъй като няма да има възможност да реализира същите приходи от доставки. При всички положения взаимозаменяемост не може да се твърди за доставката на резервни части, които са уникални за машините на всеки производител.
Настоящата касационна инстанция намира, че по делото не е изследвана в необходимата пълнота добросъвестността в търговските взаимоотношения между Терекс и касаторите. Според чл. 37а, ал. 1, изр второ от ЗЗК (отм.) недобросъвестни са действия, които нямат обективно икономическо основание. Приетите за установени по делото факти показват, че тези взаимоотношения са дългогодишни и са били съпроводени от индивидуално договаряне на всяка от заявките. Терекс, макар ясно да е посочвало, че забавянето на плащанията може да доведе до промяна на начина на плащане – преминаване на предварително плащане, преди доставка, всъщност не е уведомило П. Б. и П. Ч. от кой момент следва да се пристъпи към авансово плащане. Така например 21.06.2018 г. Д. Г. изпраща електронно писмо до С. Маккартни с предмет: Trackpactor 320, относно потвърждение на поръчка за продажба 1250031247, в което отправя запитване дали има някаква актуализация относно машината Trackpactor 320 относно потвърждение на поръчка за продажба 1250031247, поръчка от П. Ч. тъй като трябва да го доставят по еврофинансиращ проект заедно с СН1700Т. В писмото заявява, че ще се опита да потвърди срещата възможно най-скоро, с оглед разрешаване на някои спешни въпроси в Р. Ч. Кореспонденцията касае доставка на Пауерскрийн за „Макстрой" ЕООД. В отговор, от страна на Ст. Маккартни е изпратено следното съобщение: „Подобно на ситуацията с РТ400 и WR800, ние трябва да получим авансово плащане, за да позволим на тези единици да бъдат изпратени.“ Не е налице законова пречка /а и договорна съгласно клаузите на сключените договори/, плащания за съответните поръчки да се извършват от трети лица. По делото е установено, че на 15.05.2018 г. постъпва плащане по фактурата 6612856/20.12.2017 към „Терекс ГБ“ Лтд. за машина Trackpactor 320SR, като плащането е извършено от трето лице - /И. И./. Освен това, съгласно сключеното споразумение между „Б. А. С.Р.О и П. Ч. от 17.07.2018г., „Б. А. С.Р.О, се задължава да погаси част от свои задължения по договор за заем от 24.05.2018г. към Пауерскрийн в размер на 386 132 евро като погашение на дължими от П. Ч. към БНПП ЛГ суми. Общата дължима сума по договора за заем от „Б. А. с. р.о. към П. Ч. е 775 000 евро. В споразумението се декларира, че към момента на подписването му П. Ч. има задължения към БНПП ЛГ, произхождащи от доставка на машини в размер на 827 991 евро. „Б. А. декларира, че преди сключването на споразумението от 17.07.2018г., е изплатило по сметка на БНПП ЛГ друга част от заема в размер на 161 868 евро по споразумение за плащане от 18.06.2018 г., също като погашение на дължимата сума от П. Ч. на БНПП ЛГ. Двете плащания на „Б. А. с. р.о. са в общ размер на 548 000 евро. Според предоставена информация от П. Ч. и П. Б. останалата дължима сума е платена след 17.07.2018 г.
При така изложеното КЗК е трябвало да изследва дали е налице обективна икономическа обосновка, довела до наложената промяна в търговските отношения между страните. Добросъвестните търговски взаимоотношения изискват производителят да изпрати уведомление за сумата, по отношение на която е налице забавата, срокът в който задължението следва да бъде изпълнено и последиците от съответното неизпълнение – например преминаване към авансово плащане, блокиране на достъпа до акаунтите „машини“ и „резервни части", прекратяване на договора. Освен това добрата/лошата кредитна експозиция на дистрибутор, във връзка със сключения договор с БНПП ЛГ, както и конкретните данни за лимитите и дължимите суми по този договор за доставено оборудване, не следва да се установяват посредством представяне на електронна кореспонденция, тъй като се касае за счетоводни вземания, които трябва да са доказани по основание, размер и падеж.
Макар по делото да не се установява, че действията на производителя са конкретно насочени към увреждане на крайните потребители, налице са данни, че П. Б. и П. Ч. са забавили, съответно не са реализирали доставки на вече заявено оборудване и резервни части. Поради това КЗК е трябвало да изследва по ясен и категоричен начин какво е било конкретното въздействие на поведението на Терекс върху потребителите, свързано с промяната на търговските отношения с П. Б. и П. Ч.
Всички тези нарушения водят до липса на фактически изводи, които да оформят правните изводи за установяване или не на забраната по чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК (отм.), като оплакванията на касационния жалбоподател в тази насока са основателни. Постановяването на обжалваното решение при съществени нарушения на процесуалните правила налага отмяната му, съответно отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката на органа по конкуренция, в чиито правомощия е да установи тези факти и да направи съответните изводи. Предвид това, че за изясняване на посочените по-горе обстоятелства са необходими специални знания, при новото разглеждане на производството Комисията за защита на конкуренцията следва да събере доказателства и да назначи експертиза съобразно чл. 53 от ЗЗК, като изясни следните въпроси, касаещи процесния период от октомври 2017 г. - 26.02.2021 г.:
1. Какви поръчки за доставка на оборудване с марка „Роwегsсгееn" са били направени от П. Б. до Терекс, съответно при какви срокове и условия за продажба? Кога е възникнало задължението за тяхното заплащане? Кога са били заплатени и от кого (П. Б. П. Ч. БНПП ЛГ, трето лице )?
2. Какви поръчки за доставка на оборудване с марка „Роwегsсгееn" са били направени от П. Ч. до Терекс, съответно при какви срокове и условия за продажба? Кога е възникнало задължението за тяхното заплащане? Кога са били заплатени и от кого (П. Б. П. Ч. БНПП ЛГ, трето лице )?
3. В случай че са налице забавяния в плащанията при поръчки по т. 1 и т. 2, за кои поръчки се отнасят и кога са били ограничавани/блокирани акаунтите „машини“ на П. Б. и П. Ч. Кога е бил възстановен достъпа до тези акаунти и при какви условия?
3. Какви поръчки за доставка на резервни части за оборудване с марка „Роwегsсгееn" са били направени от П. Б. до Терекс съответно при какви срокове и условия за продажба. Кога е възникнало задължението за тяхното заплащане? Кога са били заплатени и кого (П. Б. П. Ч. БНПП ЛГ, трето лице )?
4. Какви поръчки за доставка на резервни части за оборудване с марка „Роwегsсгееn" са били направени от П. Ч. до Терекс съответно при какви срокове и условия за продажба. Кога е възникнало задължението за тяхното заплащане? Кога са били заплатени и кого (П. Б. П. Ч. БНПП ЛГ, трето лице )?
5. В случай че са налице забавяния в плащанията при поръчки по т. 3 и т. 3, за кои поръчки се отнасят и кога са били ограничавани/блокирани акаунтите „резервни части“ на П. Б. и П. Ч. Кога е бил възстановен достъпа до тези акаунти и при какви условия?
6. Налице ли са случаи, при които П. Б. и П. Ч. са правили поръчки за доставки на оборудване и резервни части марка „Роwегsсгееn" за техни клиенти, при условия различни от регламентираните в сключените с Терекс договори – например при финансиране на закупуването по европейски проект или обществена поръчка? При какви условия Терекс е потвърждавало заявките по тях и ги е одобрявало? При какви условия е било извършвано плащането по тях?
7. Какви са относимите клаузи на сключените с Терекс договори към преминаването от последващо към авансово плащане? Кога и при какви условия Терекс е уведомило П. Б. и П. Ч. за преминаване към авансово плащане? За кои поръчки?
8. При съобразяване на относимата счетоводна документация да се изследва кредитната експозиция на П. Ч. връзка със сключения договор с БНПП ЛГ - конкретните данни за лимитите на дружеството, основание за възникване на задължението както за доставено оборудване, така и за резервни части, размер на вземането, падеж на вземането, плащане по вземането. За всяко изплатено задължение да се посочи от кого и кога е извършено (П. Б. П. Ч. БНПП ЛГ, трето лице ).
9. За процесния период налице ли са възможности за снабдяване на крайни клиенти в България с оборудване и резервни части с марка „Роwегsсгееn" от дистрибутори различни от П. Б. П. Ч. и „Си Ем Ел България" АД, което от 01.07.2019 г. става неизключителен дистрибутор на посочената марка?
При новото разглеждане на преписката и при необходимост, КЗК следва да изслуша лицата, посочени в чл. 76, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК.
Настоящият съдебен състав не се произнася по претенциите за присъждане на разноски, съгласно нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК.
По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 551от 02.06.2022 г., постановено по адм. дело № 620/2021 г. по описа на Административен съд – София област и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение на Комисията за защита на конкуренцията № 582 от 10.06.2021 г. по преписка № КЗК-75/2020 г.,
ВРЪЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне в съответствие със задължителните указания в настоящото решение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ РУМЯНА БОРИСОВА
секретар:
Членове:
/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ