Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 9676 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителната агенция по околна среда, седалище и адрес гр. София, бул. „Ц. Б. III“ №136 срещу Решение №3879 от 10.06.2022 г. на Административен съд София - град по административно дело №4663/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу решение от 09.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020“ (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЕСИФ) по Договор №3985 от 01.02.2021 г. с ДЗЗД „Екстера“, за нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – Изпълнителната агенция по околна среда (ИАОС), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът не се е произнесъл по всички релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК.

За неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като предметът на поръчката е специфичен, като естеството на предвидените дейности изисква изпълнителят да притежава достатъчно рутина и ликвидност, за да успее да осъществи целия обем на обществената поръчка.

Счита, че законът допуска възложителят да постави като критерий за подбор двукратния размер на оборота от сходна дейност. В хода на процедурата не са налице данни за възпрепятстване на което и да било лице да участва.

Намира, че неправилно съдът приема, че е осъществен съставът на второто нарушение, посочено в обжалвания административен акт – незаконосъобразна методика за оценка. Наведените доводи не са мотивирани с конкретни противоречия с императивни нормативни разпоредби, а разглеждат отделни хипотези, при които теоретично е възможно да бъде налице несъответствие. Посочените като нарушени разпоредби са само цитирани, като не е посочена взаимовръзката с конкретните части на методиката, за които се твърди, че им противоречи. В методиката се съдържа достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, както и какво трябва да съдържат офертите, за да бъдат оценени по - високо.

Моли съда да отмени обжалваното решение като неправилно и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото за разноски за две инстанции.

Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Д..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020“, счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък.

Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. А..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 30.12.2019 г., с Решение №74, изпълнителният директор на ИАОС обявява публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и доизграждане на мониторингови пунктове за контролен и оперативен мониторинг на качеството на подземните води“.

В раздел III.1.2 „Икономическо и финансово състояние“ от обявлението и т. III.1.3 „Критерии за подбор“ от документацията за участие е поставено изискване „Участниците следва за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността, не по-малък от двукратния размер на прогнозната стойност на обществената поръчка без ДДС.“.

С. З. №РД09-ОП-1 от 05.01.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС, на ИАОС е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Подобряване на мониторинга на химичното състояние на подземните води“.

На 01.02.2021 г., между ИАОС и ДЗЗД „Екстера“, е сключен Договор №3985 на стойност 3 213 800.00 лева без ДДС и 3 856 560.00 лева с ДДС.

На 22.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС уведомява ИАОС за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 31.03.2021 г. ИАОС представя възражение.

На 09.04.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във връзка с и чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) определя на ИАОС финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЕСИФ) по Договор №3985 от 01.02.2021 г. с ДЗЗД „Екстера“, за нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-8 от 18.03.2021 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е съответен и на материалноправните разпоредби.

По отношение на първото нарушение – ограничителни критерии за подбор към участниците по отношение доказване на икономически и финансови възможности, първоинстанционният съд намира, че в обявлението за обществена поръчка ИАОС е поставил критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставено е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на 2, т. 67 ДР ЗОП в размер не по-малък от двукратния размер на прогнозната стойност на обществената поръчка без ДДС, за последните три приключили финансови години. Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали, като е установено, че размерът на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката не следва да надхвърля прогнозната стойност на поръчката, като разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот. Доколкото общият оборот не следва да надхвърля специфичния, то последният следва да е значително по - малък по размер. Съдът приема, че в случая изискуемият минимален специфичен оборот в размер не по-малък от 6 427 600 лв. /при прогнозна стойност 3 856 560 лв. без ДДС/ е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП.

По отношение второто нарушение – незаконосъобразна методика за оценка на офертите и след анализ на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3 ЗОП, първоинстанционният съд счита, че изискването по т. 7 от техническата спецификация се припокрива с компонент 1 от методиката за оценка. Представен е подход за изпълнение на дейностите, в който е посочена взаимовръзката между отделните дейности и поддейности (в случай, че участникът е идентифицирал такива), посочена е последователността на изпълнението на дейностите и поддейностите (в случай, че участникът е идентифицирал такива), срокове за изпълнение на определени дейности (когато е приложимо съгласно техническата спецификация), обвързаността на дейностите и поддейностите (в случай, че участникът е идентифицирал такива) с резултатите от поръчката. Налице е припокриване и с компонент 4 от методиката за оценка - предложен е механизъм за гарантиране на качеството, обвързан с подхода за изпълнение, с организационната структура и с резултатите на поръчката.

Според първоинстанционния съд е допуснато едни и същи изисквания да се съдържат на различни места в методиката за оценка и в документацията за участие. За участниците не е ясно как да подготвят офертите си, за да отговорят едновременно на минималните изисквания на възложителя и на условията, за които ще получат допълнителни точки в методиката за оценка. Не е ясно дали ако участник не предложи оферта, съгласно критериите за оценяване на показателя "Качество на предложението за изпълнение на поръчката" следва да бъде отстранен от участие, той като не е спазил изискванията, касаещи техническата спецификация, или следва да бъде оценен с по-малко точки, защото предложението му не съдържа надграждащо обстоятелство.

За правилно приема квалифицирането на нередностите по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определения размер на корекцията.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е отговорил на всичките му доводи за незаконосъобразност на оспорения акт. Касаторът не сочи кои негови доводи съдът не е обсъдил. Видно от съдържанието на първоинстанционната жалба, доводите му за неосъществяване на приетото от органа нарушение първоинстанционният съд е обсъдил в определена степен и е изложил мотиви за приетото. Фактът, че изводът на първоинстанционния съд не съвпада с доводите на касатора не обосновава извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за пороците необоснованост и нарушение на материалния закон са свързани с преценката на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, което обосновава наличието на основание за определяне на финансова корекция – нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ с оглед на дефиницията на „нередност“ по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013.

По отношение на нарушението - ограничителен критерий за подбор към участниците по отношение доказване на икономически и финансови възможности чрез поставеното изискване за реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката (специфичен оборот) не по - малък от двукратния размер на прогнозната стойност на обществената поръчка без ДДС, се установява следното:

При издаване на обжалвания административен акт, в тази му част, е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води и до нарушение на материалния закон. Видно от акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ във връзка с изложените фактически основания по първата констатация, органът е установил нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП за поставеното изискване за оборот, попадащ в обхвата на поръчката. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ административният орган въвежда нови правни основания за нарушението по тази констатация, а именно - чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП. Допусната е промяна в правната квалификация на нарушението по ЗОП, което от своя страна води до нарушаване на правото на защита на бенефициера и представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

За пълнота следва да се обърне внимание и на следното: действително, както правилно приема и първоинстанционният съд, предвиденият двукратен размер по чл. 61, ал. 2 ЗОП касае само общия оборот, поради което възложителят не може автоматично да го прилага по отношение на "специфичния оборот", но размерът на специфичния оборот е предоставен на оперативната самостоятелност на възложителя и следва да бъде съобразен с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Следователно, при положение, че изискването за икономическо и финансово състояние е оправдано от предмета на обществената поръчка, че остава пропорционално на този предмет и отговаря на останалите изисквания на закона, то това не може да попречи на възложителя да постави това изискване само защото то надхвърля минималното ниво, установено в националната правна уредба (в този смисъл решения от 24 юни 2019 г., Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, т. 57 и от 6 октомври 2021 г., C-882/19, EU:C:2021:800, т.70).

Предмет на процесната обществена поръчка е „Рехабилитация и доизграждане на мониторингови пунктове за контролен и оперативен мониторинг на качеството на подземните води“. Поставеното изискване безспорно има връзка с предмета на обществената поръчка, тъй като е свързано с реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката.

Описанието на предмета на поръчката в т. II.2.4 от обявлението и в техническата спецификация разкрива определени специфики, тъй като се касае за проектиране и строителство в подземни водни тела. Тук следва да се обърне внимание, че законодателят не е поставил императивно изискване към възложителя да мотивира размера на „специфичния оборот“. Както беше посочено по-горе, разпоредбата на чл. 61, ал.2 ЗОП е относима единствено към общия оборот. Административният орган е бил длъжен да изследва спецификата на предмета на обществената поръчка и да прецени дали посоченото изискване надвишава свободата на преценка, с която разполага възложителят на етапа на определяне на критериите за подбор, в рамките установени от чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

На първо място се твърди, че изискването на т. 7 от Техническата спецификация се припокрива с компонент 1 и компонент 4 – надграждащи обстоятелства по показател „Качество на предложението за изпълнение на поръчката“.

В т. 7 от Техническата спецификация са описани редът за докладване и приемане на дейностите от възложителя и минималното съдържание на встъпителния, междинния и окончателния доклад, като административният орган не е посочил, коя част от това съдържание се припокрива с надграждащите обстоятелства по компоненти 1 и 4. Единствено декларативно е посочено, че за участниците не става ясно как да подготвят офертите си, за да отговарят едновременно на минималните изисквания на възложителя и на условията за които ще получат допълнителни точки в методиката за оценка.

Едва след представеното от бенефициера възражение, административният орган е изложил конкретни части от съдържанието на техническата спецификация, които приема, че се припокриват с компонент 1 по показател „Качество на предложението за изпълнение на поръчката“. За първи път тези фактически установявания са посочени в обжалвания административен акт, като в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, на бенефициера не е дадена възможност за възражение по тези нови факти.

За първи път с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ се въвежда и констатацията, че „в методиката за оценка са залегнали субективни елементи в компонент 4 (наименован в акта и като точка 4) от надграждащите обстоятелства към показател Качество на предложението за изпълнение на поръчката“. В уведомлението за това нарушение единствено се твърди, че е налице припокриване на този компонент с т. 7 от техническата спецификация, поради което бенефициерът е бил лишен от възможността да изложи възраженията си срещу него, в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ.

По изложените съображения мотивите на органа, приети за правилни и обосновани от първоинстанционния съд, за осъществени от касатора нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП са неправилни, постановени в нарушение на закона. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 3700 лева - по 1700 лв. внесена държавна такса за двете съдебни инстанции и по 150 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №3879 от 10.06.2022 г. на Административен съд София - град по административно дело №4663/2021 г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение от 09.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020“.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. "У. Г. №67, да заплати на Изпълнителната агенция по околна среда, седалище и адрес гр. София, бул. „Ц. Б. III“ №136, 3700.00 (три хиляди и седемстотин) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА