Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 9688 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Оперативна програма "Добро управление" срещу решение № 1394 от 18.07.2022 г. по адм. д. № 1164/2022 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменено по жалба на Областна дирекция по безопасност на храните - Пловдив решение № ФК-2022-317 от 19.04,2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ гр. София, в частта по т.8 финансова корекция /ФК/ в размер на 100% върху допустимите разходи, засегнати от нарушение, по девет различни договора с девет различни ОДБХ, като по т.8 на "Областна дирекция по безопасност на храните - Пловдив" е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите, засегнатите от нарушението разходи по договор № 15/04.12.2020 г. с изпълнител „МАКС ТРАВЕЛ“ ООД - в изпълнение на административен договор BG05SFOP001-2.019-0300-C01 от 04.06.2020 г., сключен от ОДБХ - Пловдив.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите са тези, които УО е изложил във връзка с възражението на бенефициента в административното производство.

Ответната страна представя писмен отговор. Няма твърдения, че съответния кандидат или участник е избран за изпълнител поради нарушена процедура, вследствие на конфликт на интереси. Липсват и доказателства, че поради конфликт на интереси, именно „Макс травел“ ООД е избран за изпълнител на обществената поръчка. По делото не са посочени доказателства, че членовете на комисията по чл. 103 от ЗОП имат някакви особени отношения с това дружество и поради те избрано за изпълнител.

По отношение на констатацията за повтаряемост на членовете на Комисията и наличие на конфликт на интереси за М. К. и Т. К., като съдружници в „КРАИЩЕ“ ООД и членове на управителния съвет на Сдружение „Национална бизнес мрежа“ , сочи, че Т. К. няма отношение към този проект и процедура. Главен координатор на този проект, с когото има сключен граждански договор, не е Т. К.. Тя не е и член на комисията по избора на изпълнител в Областна дирекция Пловдив. Няма законова забрана, регламентираща честота и интензитета на лицата, участващи в комисии по ЗОП.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

След извършен анализ в хода на проверките за законосъобразност на разходите е установена повторяемост на избрания изпълнител „М. Т. ООД след проведени процедури „пряко договаряне“ по чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) по деветте проекта на ОДБХ В. Т. Хасково, Плевен, Варна, София-град, Враца, Благоевград, Пловдив и Сливен. Избраният от възложителите ред за възлагане, а именно процедура „пряко договаряне“ по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, не е състезателна по своя характер. По тези проекти покани са отправени към три едни и същи лица - „4 С. Т. ООД, „И. Т. ООД и „М. Т. ООД и е избран предложилият най-ниска цена „М. Т. ООД от всички ОДБХ изброени по-горе. Когато всички девет възложителя отправят покана до едни и същи три дружества, ограниченият им брой създава предпоставки за координиране на поведението им при участието им в процедурите. Предложените от тримата участници оферти в хода на процедурите по пряко договаряне са в диапазона 99,7-99,9% от прогнозната стойност на съответната поръчка. Разликите в оферираните цени са минимални и по всичките девет проекта най-ниска е винаги предложената от „М. Т. ООД. Разликата в офертите по всички 9 проекта, измерена в средна стойност на един обучен, е преобладаващо под 0,50 лева без ДДС, само в един случай - 0,95 лева без ДДС (при средна прогнозна стойност по 8 проекта 395,79 лева без ДДС за един обучен, по 1 -385,79 лева без ДДС). Освен това нито един от участниците в процедурите не е пожелал по време на проведените преговори да предложи по-ниска цена от посочената в офертата.

Председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне е М. К. - ръководител на проектите, като е установено и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем от деветте процедури като член на комисията участва А. А. - служител в ЦУ на БАБХ. Установено е също, че в три от комисиите по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ Варна, Враца и Плевен от общо трима членове двама - М. К. и Т. К. са свързани лица. Те са съдружници в „КРАИЩЕ“ ООД, , като М. К. е управител и притежава 60 % от капитала в дружеството, а Т. К. - 40 %. М. К. и Т. К. са и членове на Управителния съвет на Сдружение „Национална бизнес мрежа“ Двете лица са външни за бенефициентите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) и са част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са сключени договори за услуга (граждански договори) съответно за ръководител и главен координатор на проектите.

Също при осем от процедурите са сключени граждански договори за „Главен координатор“ по проектите с други външни експерти - Т. К. (по 3 от тях) и А. Д. (по 4 от тях). Не са установени данни за предишен опит на избраните външни експерти в други обществени поръчки, които да обосноват избора им от възложителите. Тези съмнения, както и факта, че от получените данни не е изяснено по какви критерии са избрани външните експерти, поставят под въпрос обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите.

Съгласно сключените договори, ръководителят, главният координатор и координатора по проекта изготвят тръжната документация. Правомощие на възложителите е одобряването на тази документация, като всеки възложител има възможността да прави промени по нея. Видно от събраната информация всички документи по провежданите девет поръчки са идентични, с изключение на подредбата на темите за обучение и броя обучени лица. Следователно всички възложители са одобрили предложените им документи, в това число и поканите за участие до проучваните лица.

Сключването на договорите с външни експерти, контрола по спазването на гражданските договори, както и приемането или не на работата на външните експерти, в това число и всички предложения за изготвена документация, технически предложения, образци на документи, покани и прочее, е в дискреционната власт на всеки възложител. Не външните експерти, а всяка областна дирекция, в качеството си на възложител, взема решение за одобрение или не на предложената му документация, както и за решение на ценовите и други параметри на процедурата, както и лицата, към които да се отправят покани. В този смисъл, всеки възложител може да приеме или не работата на наетия или наетите по гражданско правоотношение за съответната обществена поръчка външни експерти.

Относно възражението на бенефициента са изложени мотиви, че най-благоприятни условия и избор на икономически най-изгодна оферта се постига с участие на възможно най-широк кръг от участници, ограничаването им до трима поканени едни и същи участници по 9 броя обществени поръчки и избор на един и същи участник за изпълнител води допремахване на ефективните механизми на конкуренцията, изкуствено повишаване на цените и понижаване на качеството на услугите, като по този начин се уврежда обществения интерес от получаване на качествени потребителски услуги от една страна и неефективно разходване на бюджетни средства .

Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е да избере и проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, но не и да предотврати изцяло конкуренцията.

С оглед изложеното е прието, че е налице нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и 2 ЗОП, във връзка с 2, точка 21 от Допълнителните разпоредби на ЗОП., представляващо по т. 21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че наличието или отсъствието на конфликт на интереси в разглеждания случай следва да се преценява въз основа на легалната дефиниция, съдържаща се в 2 т.21 от ДР на ЗОП, съгласно която, конфликт на интереси е налице, „когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл.54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /ЗНКОНПИ/ и, за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка“. Съгласно чл.54 ЗПКОНПИ „облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие.“

В конкретния, случай никой от членовете на комисията не е имал интерес, който е могъл да доведе до облага и за който би могло да се приеме, че влияе върху неговата безпристрастност и зависимост. Като доказателство за наличието на такъв конфликт на интереси, се сочи единствено обстоятелството, че М. К. и Т. К. са членове на сдружение „Национална бизнес мрежа“ и съдружници в „Краище“ ООД. Този факт, обаче, не налага извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически интереси или други ангажименти на обвързаност, така, както същата е регламентирана в чл.54 от ЗПКОНПИ. Обстоятелството, че са членове в сдружение и съдружници в търговско дружество няма отношение към процесните обществени поръчки, и сам по себе си, този факт не обуславя извод, че е налице конфликт на интереси. Легалната дефиниция на понятието „свързани лица“ се съдържа 1 т.13 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, към които разпоредби препраща от своя страна легалната дефиниция, дадена в 2 т.45 от ДР на ЗОП. От своя страна, 1 т.13 от ДР на ЗППЦК визира различните категории свързани лица, а в .1 т.14 от ДР на ЗППЦК е посочено що е „контрол” по смисъла на закона. Единствените две разпоредби на ЗОП, в които се среща термина „свързани лица“, са тези на чл.101 т.11 и чл.107 т.4 от глава единадесета на ЗОП „Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“. Съгласно правилото на чл.101 т.11, „свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура“, а според правилото на чл.107 т.4 от закона „се отстраняват от участие кандидати или участници, които са свързани лица“. Налага се изводът, че правният режим на „свързаните лица“ по смисъла на ЗОП намира приложение само досежно кандидати и участници в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито посочените по-горе лица не са.

Т.21 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности е със съдържание: „Конфликт на интереси с въздействие върху резултата от процедурата за възлагане на обществена поръчка.“ „Установен е неразкрит или неадекватно отстранен конфликт на интереси по смисъла на 2 т.21 от допълнителните разпоредби на ЗОП и съответният кандидат или участник е избран за изпълнител на обществената поръчка. В допълнение конфликтът на интереси може да възникне още при подготовка на проекта, ако подготовката е оказала влияние върху документацията или процедурата.“

В случая дори не се твърди, че съответният кандидат или участник е избран за изпълнител поради нарушена процедура вследствие на конфликт на интереси. Липсват и доказателства, че поради конфликт на интереси именно „М. Т. ООД е избран за изпълнител на обществената поръчка. Не са посочени доказателства, че членовете на комисията по чл.103 от ЗОП имат определени особени отношения с това дружество, и по тази причина същото е определено за изпълнител.

Когато от участващите в комисията по чл. 103 от ЗОП две лица от. общо трима членове са съдружници в търговско дружество и членове на сдружение, води до извод за възможна евентуална съгласуваност при произнасянето им в процедурата. Но конфликт на интереси би могъл да бъде налице, ако същите лица имат конфликт на интереси с кандидатите или участниците - в този смисъл е чл. 103 ал.2 от ЗОП, който гласи: „По отношение на членовете на комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците.“ Между членовете на комисията може да са налице лични, професионални, служебни, търговски и всякакви други отношения, но ако липсват особени отношения с кандидатите/участниците, не може да се приеме, че е налице конфликт на интереси по смисъла на ЗОП. Ако за един от членовете на комисията е установен конфликт на интереси с кандидат/участник, при наличие на негови особени отношения с другите членове на комисията би следвало да се обсъди въпросът дали и относно другите лица, членове на комисията е налице конфликт на интереси с оглед на тези особени отношения с лицето, което е в конфликт на интереси. В случая обаче, за никое от лицата, членове на комисията, не е налице конфликт на интереси с кандидат/участник.

По отношение на твърденията на УО, че липсва конкуренция поради избора на процедура по чл.18 ал.1 т.13 от ЗОП, съдът приел, че съгласно чл.20 ал.2 т.2 от ЗОП, възложителите прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: 2. при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал.1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Видно от така посочената разпоредба, възложителят е обвързан със стойността на поръчката, когато обявява вида на процедурата по ЗОП. Стойността на поръчката е малко над минимума от 100 000 лева. Не е необходимо излагането на някакви допълнителни мотиви от възложителя защо е избрана тази процедура, тъй като изборът на същата е по силата на закона - произтича от ЗОП. Обществената поръчка има за предмет и цел организиране на специализирани обучения на служителите на БАБХ, избраният изпълнител следва да предостави комплексни услуги по организиране и провеждане на заложените в проекта специализирани обучения, като осигури необходимите лектори, обучителни програми и материали, както и настаняване и кетъринг на участниците в обученията. Възложителят не е длъжен да се възползва от разпоредбата на чл.20 ал.9 от ЗОП, като в случая УО не излага никакви мотиви в тази насока - че възложителят е бил длъжен да приложи тази разпоредба. В същата се дава право на възложителя, но не и задължение да я приложи при определени условия.

Решението е правилно.

Съдът е извършил цялостна проверка на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК на всички основания по чл. 146 от АПК, установил е и обсъдил всички релевантни за правния спор фактически обстоятелства като е направил законосъобразни изводи, за които е изложил подробни съображения. Обосновано съдът е приел, че оспореният административен акт в частта му по т. 8 е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административно производствените правила, но в нарушение на материалния закон и целта на закона.

Неоснователни са доводите за наличие на конфликт на интереси в конкретният случай. За да е налице конфликт на интереси по смисъла на 2, т. 21 от ЗОП, поради който е било необходимо участникът да бъде отстранен, е необходимо възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането, или могат да повлияят на резултата, да имат интерес, който води до облага по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ и за който интерес би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка и този конфликт не е бил отстранен.

Правилен е изводът на съда, че в хипотеза като процесната фактът, че двама от общо трима от участващите в комисията по чл. 103 от ЗОП членове са съдружници в търговско дружество и членове на сдружение обуславя възможност за евентуална съгласуваност при произнасянето им в процедурата, но не и извод за наличието на конфликт на интереси. Такъв ще е налице, ако същите лица „свързани“ с кандидатите или участниците – в този смисъл е чл. 103, ал. 2 от ЗОП, съгласно който по отношение на членовете на комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. В случая за никое от лицата, членове на комисията, органът не е установил конфликт на интереси с кандидат/участник. Освен това, както сочи ответната страна, лицето, с което е констатирана свързаност Т. К. е главен координатор в екипите за управление на проекти с бенефициенти ОДБХ Варна, ОДБХ Плевен и ОДБХ Враца. Т. К. няма отношение към Проекта на ОДБХ Пловдив. В тази заповед Т. К., в качеството й на член на комисията не фигурира, в нея има други лица.

Съгласно разпоредбата на 2, т. 21 от ДР на ЗОП, „конфликт на интереси" е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Анализът на цитираната правна регламентация обосновава извод, че за да е налице посочената хипотеза, конфликт на интереси следва да съществува между участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка и лицата, на които е възложено организирането и провеждането на същата тази процедура.

Видно от мотивите на административния акт, извод за наличието на конфликт на интереси по смисъла на 2, т. 21 от ДР на ЗОП, РУО на ОПДУ се основава на наличие на повторяемост на председателя и част от членовете на деветте оценителни комисии по чл. 103 от ЗОП и на твърдението за наличие на свързаност между председателя на комисиите и един от членовете – същите съдружници в търговско дружество и членове на управителен орган на Сдружение. Както правилно е приел и първоинстанционният административен съд, дори и да се приеме наличието на свързаност между двама от членовете на комисията, то правният режим на понятието „свързани лица“ по смисъла на ЗОП намира приложение единствено по отношение на кандидатите и участниците в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка (чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 от ЗОП). В допълнение следва да се посочи и липсата на доказателства за връзка между членовете на комисията по чл. 103 от ЗОП и някой от участниците в процедурата и в частност с избрания за изпълнител „М. Т. ООД.

За да обоснове наличие на конфликт на интереси, РУО на ОПДУ е посочил в мотивите на административния акт, че съмненията относно свързаността на членовете на комисията, както и липсата на данни по какви критерии са избрани външните експерти, поставят под въпрос обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите. Тези изводи не кореспондират с легалната дефиниция на понятието „конфликт на интереси“, която изисква наличието на интерес, който води до облага по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ между участниците в обществената поръчка и лицата, на които е възложена организацията и провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка. В хода както на административното производство, така и в хода на съдебното дирене, от страна на административния орган не са ангажирани доказателства, които да удостоверят наличие на такава обвързаност между членовете на комисията по чл. 103 от ЗОП и участниците в процедурата. Следва да се отчете и обстоятелството, че и самият административен орган не твърди наличието на интерес, който води до облага, за който интерес би могло да се приеме, че влияе на безпристрастността и независимостта при възлагането на обществената поръчка.

Доводите и аргументите в административния акт относно реда за възлагане на обществената поръчка, обстоятелството, че в процедурата са поканени едни и същи търговски дружества, наличната повторяемост в членовете на оценителните комисии по деветте поръчки, твърдяната липса на предходен опит на същите и заявените от органа съмнения относно обективността на избора, са неотносими към твърдението за наличие на конфликт на интереси. Доводите на УО в административния акт за ограничаването до трима поканени едни и същи участници по 9 броя обществени поръчки и избор на един и същи участник за изпълнител и че в процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП не следва да се предотвратява изцяло конкуренцията не се отнасят към твърденията за конфликт на интереси.

В административния акт е записано нарушение на принципите на закона /установен конфликт на интереси по смисъла на а 2, т. 21 от ДР на ЗОП, което противоречи на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП/

Забраната за конфликт на интереси е предвидена в разпоредбата на чл. 103, ал. 2 от ЗОП, съгласно която, по отношение на членовете на комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците по отношение на членовете на комисията. За удостоверяване на това обстоятелство, разпоредбата на чл. 51, ал. 8 от ППЗОП вменява задължението към членовете на комисията да декларират липсата на конфликт на интереси с кандидатите или участниците и с лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП. В оспорения административен акт не се сочи нарушение на разпоредбата на чл. 103, ал. 2 от ЗОП. В административния акт е записана разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, която указва принципите за възлагане на обществените поръчки. Неоснователно е прието, че нарушението на принципа по чл. 2, ал.1 ЗОП за свободна конкуренция, в случая е основано на конфликт на интереси. Няма самостоятелни констатации за нарушение на чл. 2 ЗОП, които не се основават на конфликт на интереси и приетата нередовност по т. 21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се основана на конфликт на интереси, какъвто не е налице.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв.

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1394 от 18.07.2022 г. по адм. д. № 1164/2022 г. на Административен съд Пловдив.

Осъжда Администрацията на Министерския съвет да заплати на Областна дирекция по безопасност на храните Пловдив разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА