Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 9711 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) срещу Решение № 526 от 21.04.2022 г. по адм. дело № 2342/2021 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу Решение № МДР-СД-01-43/07.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство и заместник-министър на земеделието, храните и горите за определяне на финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по договор № Д-197/29.11.2018 г. с изпълнител „Скортел“ ООД.

В касационната жалба има оплаквания, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че изводите на съда не съответстват на събраните по делото доказателства и приложимия закон. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № МДР-СД-01-43/07.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство и заместник-министър на земеделието, храните и горите, с което на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по договор № Д-197/29.11.2018 г. с изпълнител „Скортел“ ООД на стойност 902 500 лв. без ДДС. Предмет на договора са доставка, инсталация и пускане в експлоатация на бордово оборудване за обективен контрол на риболовна дейност, включващо устройства за наблюдение на риболовната дейност и за подготовка, обработка, съхраняване и електронно докладване на данни за риболовни кораби с дължина над 12 метра, на две категории кораби с дължина над 15 метра и под 15 метра.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В акта се съдържат констатации за две нарушения:

1. Незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление – според административния орган изборът на този вид процедура не е обоснован в решението за откриване на процедурата. При анализ на мотивите на възложителя е установено следното: възложителят не е посочил по какъв начин полезният модел, регистриран от „Скортел“ ООД, налага доставката да бъде извършена от един-единствен изпълнител; в мотивите е посочено, че е възможно да бъде избран друг доставчик, но това би довело до оскъпяване на поръчката, което не е хипотеза, описана в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП; мотивите не доказват липса на достатъчно добра алтернатива или заместител, които да обосноват ограничаването на конкуренцията. Отбелязва се също така, че при осъществяване на задължителния предварителен контрол по чл. 233 ЗОП Агенцията за обществени поръчки е изразила сходно становище.

По горните съображения административният орган е формирал извод за нарушение чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За посочената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 100 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

2. Сключване на договор за изпълнение без представяне на документите по чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП - при проверка на документите, представени преди подписване на договора, е установено, че липсва удостоверение от общината относно обстоятелствата по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК. Прието е, че не е спазен чл. 58, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 17, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че и двете нарушения са налице, като за всяко едно от тях обосновава извод за осъществен състав на нередност. Според съда видът на нередността, осъществена чрез първото нарушение, е правилно определен от органа. Относно втората нередност съдът е констатирал неправилна квалификация по т. 17, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което е преквалифицирал нередността по друга точка от същото приложение – т. 16, б. „а“.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Изводът на съда за осъществено нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП е необоснован.

За да приложи чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП, в решението за откриване на процедурата възложителят е посочил, че предметът на поръчката представлява бордови комплекти от технически средства за комуникация, навигация, измерване и обработка на данни със съответен софтуер за управление, осигуряващ възможността за обмен на данни между РК и ЦНРК. В схемата за управление на бордовите комплекти за електронно докладване на данни се използва задължително протоколът Navi fleet, за да може да се осигури коректно прилагане на схемите за кръстосани проверки (при минимални комуникационни разходи), заложени в програмата Navi fleet и в полезния модел на „Скортел“ ООД, регистриран в Патентното ведомство на Р. Б. със свидетелство за регистрация № 1487 от 04.11.2011 г. Използването на друг доставчик на бордово оборудване за морска комуникация, навигация, измерване и обработка на данните ще доведе до оскъпяване на разходите за извършване на такава комуникация. Използването им ще бъде свързано с придобиването на права, собственост на „Скортел“ ООД, което ще оскъпи допълнително ползването на услугата до ниво, което ще направи ползването й невъзможно. Според възложителя е невъзможно придобиването на бордово оборудване без използването или нарушаването на права изключителна собственост на „Скортел“ ООД или без използването на полезния модел на същото предприятие.

Съдът не е изпълнил задълженията си да разпредели доказателствената тежест и да укаже на страните за кои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства, в резултат на което са останали неизяснени следните релевантни факти: дали при изграждането и модернизирането на съществуващата система за наблюдение на риболовни кораби е бил използван процесният полезен модел и дали изпълнението на настоящата обществена поръчка задължително изисква използването на същия полезен модел или е съвместимо с други технологични решения, които са с идентични или близки възможности. Мотивите на възложителя, че възлагането на поръчката на изпълнител, различен от притежателя на правата върху полезния модел, ще оскъпи поръчката, не следва да се разглеждат само от икономическа гледна точка, какъвто е бил подходът на органа и съда, а е необходимо да се съобрази режимът на използването на полезните модели от трето лице, регламентиран в Закона за патентите и регистрацията на полезните модели.

Изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 58, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП също е необоснован. Във връзка с това нарушение съдът не е изяснил въпроса чие е следвало да бъде активното поведение за установяването на съответствието на изпълнителя с изискването за липса на задължения към общината – на самия изпълнител или на възложителя. Този анализ е бил дължим от съда по аргумент от разпоредбите на чл. 58, ал. 6 ЗОП и чл. 87, ал. 11, изр. 1 ДОПК. Чл. 58, ал. 6 ЗОП в приложимата редакция предвижда, че възложителят няма право да изисква представянето на документите по ал. 1, когато обстоятелствата в тях са достъпни чрез публичен безплатен регистър или информацията или достъпът до нея се предоставя от компетентния орган на възложителя по служебен път. Чл. 87, ал. 11, изр. 1 ДОПК предвижда, че за целите на комплексното административно обслужване компетентните органи и други правоимащи лица изискват и получават служебно по електронен път от Националната агенция за приходите, Агенция „Митници“ и общините информация за наличие или липса на задължения на лицата с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения. Този анализ е от съществено значение за решаване на делото, тъй като в случай на бездействие на органа да изпълни задължението си за установяване на горното обстоятелство по служебен път, недопустимо би било това бездействие да води до предвидените в чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП неблагоприятни последици за участника, определен за изпълнител, а именно – да бъде отстранен. Като допълнение касационната инстанция следва да отбележи, че съдът няма правомощие да променя правното основание на административния акт – в случая квалификацията на нередността, както това неправилно е сторил първоинстанционният съд. При неправилна квалификация на нередността съдът има правомощие единствено да отмени акта за финансова корекция поради материална незаконосъобразност.

Предвид констатациите за неизясняване на спора от фактическа страна и формалното възпроизвеждане на изводите на органа в мотивите на първоинстанционния съдебен акт, касационната инстанция приема, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на чл. 170, ал. 3, чл. 171, ал. 5 и чл. 172а, ал. 2 АПК. Решението следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на административния съд. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да осъществи контрол за законосъобразност на обжалвания административен акт, след като изясни фактите по спора и приложи към тях относимите правни норми, съобразявайки дадените от касационната инстанция указания. За установяване на релевантните за спора факти, при необходимост от специални знания, съдът следва да назначи вещо лице, съобразявайки разпоредбата на чл. 171, ал. 2 АПК, според която вещо лице може да бъде назначено и служебно.

По аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК настоящата инстанция не следва да се произнася по исканията на страните във връзка с разноските. Разноските за производството пред тази инстанция следва да бъдат присъдени от първоинстанционния съд.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 526 от 21.04.2022 г., постановено по адм. дело № 2342/2021 г. на Административен съд – Бургас.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението e окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА