Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети януари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 10576/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано e по касационни жалби на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. и община Добричка срещу Решение № 268 от 14.07.2022 г. по адм. дело № 86/2022 г. на Административен съд – Добрич.

С обжалваното решение по жалба на община Добричка е отменено Решение РД-02-14-50 от 12.01.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Добричка в частта за горницата над 10 %. В останалата част жалбата е отхвърлена.

Касационната жалба на административния орган е подадена срещу съдебното решение в частта, с която се отменя частично административният акт. Изложени са аргументи, че решението в тази част е в нарушение на материалния закон и е необосновано, тъй като съдът неправилно е приел, че не е допусната нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Касационната жалба на общината е подадена срещу съдебното решение в частта, с която се отхвърля частично жалбата срещу административния акт. Твърди се, че решението в тази част е неправилно поради нарушение на материалния закон. Изложени са аргументи, че не е допусната нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са подадени от надлежни страни, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което са процесуално допустими. По същество са неоснователни.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение РД-02-14-50 от 12.01.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Добричка в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № ROBG–456–71 от 28.06.2019 г. на стойност 244 992,08 лева с ДДС, сключен с изпълнителя „Е. С. 6“ ЕООД.

Актът е издаден след проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Мотивиран е с констатации за следните нарушения:

1. ограничителен критерий за подбор - в Раздел III. 1.2 от обявлението за обществената поръчка и т. 2.5.2 от Раздел II „Указания към участниците“ от документацията за поръчката е поставено условие към участниците да имат застраховка „професионална отговорност“ по чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Не е предвидена възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция от държавата, в която са установени, като не е посочена разпоредбата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ, относима към чуждестранните икономически оператори. По този начин бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 10, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 171а ЗУТ. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, 10 % процентен показател.

2. незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта относно срока - нарушение чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, 25 % процентен показател.

По делото е установено, че в документация за участие е предвиден максимален срок от 120 календарни дни за извършване на СМР за обект „Модернизиране на туристическата инфраструктура на Народно читалище „Светлина - 1940“ в село Ловчанци“. В договора за възлагане на поръчката е определен срок от 120 дни. Съгласно договора срокът започва да тече от датата на подписване на протокола за откриване на строителна площадка (обр. 2 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). Органът е взел предвид датата на откриване на строителната площадка и датата на входиране в общината на писмото, с което е поискано от изпълнителя сформирането на Приемателна комисия и е счел, че това се е случило 125 дни след откриване на строителната площадка, т. е. с 5 дни забава. Въз основа на протоколите за приемане на работата е стигнал до извода, че работата на изпълнителя е приета едва на 13.02.2020 г., с оглед на което е налице забава от 50 календарни дни. Посочил е, че срокът от 120 дни за изпълнение на строителните дейности е включен като изискване на възложителя, спрямо което се формира потенциалният кръг заинтересовани от участие лица. Отбелязал е, че участникът не отговаря на условията на възложителя, възложителят е длъжен да го отстрани от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, поради което е приел, че е налице разубеждаващо действие и ограничение на възможността за участие на лица, които биха извършили процесните СМР за по-дълъг период. В потвърждение на изводите си е добавил, че в хода на проверката бенефициерът не е представил доказателства за предприети действия по събиране на неустойки във връзка със забавата за предаване на СМР, въпреки че в чл. 30 от сключения договор е предвидена неустойка в размер на 0,5 % от цената за съответната дейност за всеки ден забава при просрочване на изпълнението. Неприлагането на предвидените за забавено изпълнение неустойки е дало основание на органа да приеме, че е налице изменение на условията по договора по отношение на срока за неизпълнение, както и по отношение на дължимата неустойка, което води до полза за изпълнителя, неизвестна на останалите участници в процедурата.

Съдът е обосновал извод за наличие на първото нарушение и основание за определяне на финансова корекция в размер от 10 % по изложените в административния акт мотиви. Относно второто нарушение съдът е приел, че не е извършено. За да се прецени дали е налице съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5 ЗОП, съдът е посочил, че трябва да се съобразят първоначалните уговорки между страните, които следва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността, в какъвто смисъл е разпоредбата на чл. 20 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД).

Съгласно чл. 4 от договора за възлагане на обществена поръчка срокът за изпълнение на СМР е 120 календарни дни, а съгласно чл. 5 от договора той започва да тече от деня на даване на строителна линия и ниво на строежа – обр. 2 по Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

На 07.08.2019 г. е съставен Протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, т. е. по правилата за броене на сроковете срокът за изпълнение е започнал да тече на 08.08.2019 г. Писмо с искане за назначаване на приемателна комисия е изведено с изх. № 43/03.12.2019 г. от изпълнителя, подписано е на 06.12.2019 г. от управителя на дружеството – изпълнител, получено е на 09.12.2019 г. в община Добричка и е регистрирано с № ВхК – 6807/10.12.2019 г. Въз основа на горните факти съдът приема, че писмото, с което е уведомен възложителят за приключени СМР, е изпратено в срок. Впоследствие на изпълнителя е предоставена възможност да отстрани констатираните недостатъци в извършените СМР, но това не означава, че е изменен уговореният между страните срок на изпълнение.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

1. Правилни са изводите на съда относно първото нарушение. Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет обществената поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност, както и че с оглед на изричната разпоредба на чл. 172а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка.

Видно от посочените разпоредби самият закон изрично предвижда при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая това изискване безспорно не е спазено от бенефициера, тъй като в обявлението и документацията за обществената поръчка не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а ЗУТ. В документацията липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ.

2. Правилен е крайният извод на съда за липса на второто нарушение. Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В настоящия случай нито в административния акт, нито в касационната жалба не са конкретизирани писмените доказателства, от които се установява съгласуване на волята на страните за изменение на срока на договора. В акта има само констатация кой е релевантният период на преценка относно поведението на страните – това е периодът от подписване на протокола за откриване на строителна площадка до приемане на СМР. Въз основа на доказателствата по делото касационната инстанция приема, че през този период страните по договора за обществена поръчка са съобразили поведението си с клаузите на договора, без да са ги изменили. Възможност за предоставяне на подходящ срок за отстраняване на недостатъци е предвидена в чл. 18, ал. 1, т. 2 от договора. Съгласно посочената разпоредба, когато бъдат установени несъответствия на изпълненото с уговореното или бъдат констатирани недостатъци, възложителят може да откаже приемане на изпълнението до отстраняване на недостатъците, като даде подходящ срок за отстраняването им за сметка на изпълнителя. Същата разпоредба се съдържа и в проекта на договора за възлагане на обществената поръчка, за който като част от документацията за участие не се спори, че е бил надлежно оповестен ведно с цялата документация. По този начин всички заинтересовани оператори са били запознати с правилата за отстраняване на недостатъци и не е ограничено участието им процедурата, нито за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни за останалите участници в процедурата. Чл. 120 ЗОП предвижда субсидиарното приложение на Търговския закон и ЗЗД при тълкуването и прилагането на договорите за обществени поръчки, поради което административният орган е бил длъжен да прецени дали е налице изменение на договора с оглед съдържанието на договора за обществена поръчка и правилата на договорното право. Като не е сторил това, ръководителят на НО е стигнал до неправилни фактически и правни изводи, които не съответстват на доказателствата по делото и материалния закон.

По изложените съображения съдът правилно е приел, че не е осъществен фактическият състав на нарушение по чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Липсата на нарушение води и до липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности.

По изложените съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено сила.

Съобразно изхода на спора претенциите за разноски за държавна такса и на двете страни са неоснователни. В полза на Министерството на регионалното развитие следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 40 лв. Претенцията на община Добричка за разноски за адвокатско възнаграждение е неоснователна, тъй като не са представени доказателства за извършването им.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 268 от 14.07.2022 г. по адм. дело № 86/2022 г. на Административен съд – Добрич.

ОСЪЖДА община Добричка да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 40 (четиридесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА