Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. П. Членове: ВАСИЛКА ШАЛ. Т. при секретар Й. Й. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от председателя Д. П. по административно дело № 10824 / 2022 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от С. Л. чрез адв. С. И. срещу Решение No 5392/30.08.2022г. на АССГ- 36 състав, постановено по ад № 12050/2020г., с която е отхвърлена жалбата на С. Л. срещу Ревизионен акт / РА/ № Р-22221419008148-091 -001/10.06.2020 г., издаден от К. М. - орган, възложил ревизията, и Б. С. - ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1682/05.11.2020г. на зам. директора на Дирекция „Обжалване и данъчно - осигурителна практика“ София при ЦУ на НАП, с който са и определени задължения за данък върху доходите на физическите лица в размер на 9 190,00лв., в едно със съответните лихви за забава в размер на 5 704, 29лв.

Касаторът поддържа, че атакуваният съдебен акт е неправилен като постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т.3 АПК. Сочи, че релевантен е моментът на издаване на разрешението за ползване на процесния имот, тъй като към тази дата ревизираната е получила престацията във вида, уговорен със строителя при учредяването на правото на строеж. В подкрепа на тезите си развива подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на обжалваното решение в атакуваната му част, отхвърляне на жалбата срещу РА и присъждане на разноски за първоинстанционното и касационното производство. Представя нови писмени доказателства: пълно копие на акт образец 15 за процесния имот; Протокол образец 16, Приложение № 16 от Наредба № 2/ ДВ бр. 72/2003г., разрешение за ползване № СТ 05-38/14.01.2015г.

Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ София при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител в о. с.з оспорва основателността й, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от ВАП дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият касационен състав на Осмо отделение, като взе предвид заявените касационни основания, за да се произнесе, съобрази следното :

Предмет на производството пред АССГ е законосъобразността на РА / РА/ № Р-22221419008148-091-001/10.06.2020 г., издаден от К. М. - орган, възложил ревизията, и Б. С. - ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1682/05.11.2020г. на зам. директора на Дирекция „Обжалване и данъчно - осигурителна практика“ София при ЦУ на НАП, с който са и определени задължения за данък върху доходите на физическите лица в размер на 9 190,00лв., ведно със съответните лихви за забава в размер на 5 704, 29 лв.За да достигне до извод за частична основателност на оспорването, първостепенният съд е приел следното от фактическа и правна страна:

Ревизионното производство е проведено по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК след констатации за наличие на основания по чл. 122, ал.1, т.1 и т.2 ДОПК. Установеността им е обоснована с липсата на подадени от ревизираната годишни данъчни декларации по чл.50, ал.1 ЗДДФЛ за непаричен доход от учредено право на строеж.

След анализ на представените от С. Л. документи, органите по приходите са съобразили, че с Нотариален акт №60, том I, per. №3022, дело №53 от 04.05.2005 г. учредява в полза на „НЕШЪНЪЛ ПРОПЪРТИС КОРПОРЕЙШЪН“ ООД право на строеж, съобразно притежаваните от него идеални части, за построяване на масивна жилищна сграда в гр. София, ул. „Проф. д-р И. С. №9 срещу задължението на приобретателя на правото да изгради определени обекти в напълно завършен вид с осигурени от него материали и труд. Отчитайки волеизявленията на страните по горепосочения договор, органите по приходите са приели, че се касае за две насрещни сделки, при които възнаграждението е определено в стоки или услуги, но няма размяна на парични престации. На основание чл. 10, ал.4 ЗДДФЛ те са счели, че следва престациите да се остойностят в български лева към датата на придобиването им, като за целта са назначили експертиза по реда на чл. 60 ДОПК. Органите по приходите са приели, че моментът на придобиване на непаричния доход, предмет на спор, е 27.02.2013 г. - датата на която е издаден констативният акт от РДНСК. В хода на съдебното производство пред първоинстанционния съд са допуснати и приети заключения на вещите лица по съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/ и съдебно - оценителска експертиза/СОЕ/. ССЕ е неоспорена и приета по делото, тъй като заключението на вещото лице е формирано на база така формулираните въпроси и въз основа на изчисленията и оценката, извършена от вещото лице, изготвило COE. СОЕ е оспорена по делото. Използваният метод от вещото лице, изготвило СОЕ, а именно метод на увеличената стойност, съдът е счел за неприложим в настоящия случай, като се е обосновал подробно за това. Приходните органи и първоинстанционният съд са кредитирали експертиза, възложена с Акт за възлагане №Р-22002216001381-01-001/06.06.2016 г. по друго ревизионно производство на съсобственичката К. Н. за определяне на пазарната цена на строителната услуга за построяване на недвижими имоти,

След анализ на събраните доказателства, първоинстанционният съд е приел, че между страните на е спорно, че ревизираната не е декларирала непаричен доход по смисъла на чл.10, ал.1, т.5 във вр. с чл. 10, ал.2 ЗДДФЛ през процесните данъчни периоди, с оглед на което обосновано приходните органи са приели, че са налице обстоятелства по чл.122, ал.1, т.1 и т.2 ДОПК за провеждане на ревизията по аналог.

Преценил е, че спорът между страните се концентрира върху въпроса към кой момент ревезираното лице е получило непаричен доход по смисъла на чл.10, ал.1, т.5 във вр. с чл. 10, ал.2 ЗДДФЛ от придобитите след учредяването на правото на строеж самостоятелни недвижими имоти в сградата, изградена от дружеството - строител. По аргумент от чл. 11, ал.1, т.3 ЗДДФЛ решаващият състав е приел, че датата на придобиване на непаричен доход от продажба/ замяна е датата на получаване на престация. В тази връзка той е възприел извода на ревизиращите, че това е датата на издаване на констативния акт № КA - С5 - 715-3 на РДНСК от 27.02.201З г.

В процесното решение първоинстанционният съд е приел, че „във връзка с изложеното твърдение относно издаден Акт обр. 16 /разрешение за въвеждане в експлоатация или протокол за установяване годността за ползване на строежа/, следва да се посочи, че такъв не е представен нито в хода на ревизията, нито с жалбата пред директора на дирекция ОДОП София, нито в хода на съдебното производство, поради което съществуването на подобен документ се явява недоказано.“

Решението е правилно към момента на неговото постановяване, но неправилно към момента на постановяване на настоящият съдебен акт предвид представените доказателства в хода на касационното обжалване, които са свързани с касационните доводи, съгласно разпоредбата на чл.219, ал.1 АПК. По реда на чл. 219, ал.1 АПК касаторът е представил пълно копие на акт образец 15 за процесния имот; Протокол образец 16, Приложение № 16 от Наредба № 2/ ДВ бр. 72/2003г., разрешение за ползване № СТ 05-38/14.01.2015г. Тези писмени доказателства съдържат нови фактически обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на делото. Съгласно чл. 142, ал. 2 от АПК, установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Така представените доказателства подлежат на обсъждане във връзка с останалите доказателства по делото и са от значение за преценката относно датата на придобиване на непаричния доход от ревизираното лице. Предвид забраната за нови фактически установявания за първи път в касационното производство, първоинстанционното решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди писмените доказателства и да изложи мотиви по тяхната допустимост и относимост към повдигнатия спор.

При този изход на спора по разноските на страните, включително тези за касационното производство по настоящото дело, следва да се произнесе първоинстанционният съд съгласно чл. 226, ал.3 АПК.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал.2 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение No 5392/30.08.2022г. на АССГ- 36 състав, постановено по ад № 12050/2020 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИМИТЪР ПЪРВАНОВ

секретар:

Членове:

/п/ В. Ш. п/ МАРИЯ ТОДОРОВА