Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. Х. Членове: Д. Г. Ц. П. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от съдията Д. Г. по административно дело № 10820 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на[Фирма 4], с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор И. Д., подадена чрез упълномощен юрисконсулт Л. С., против решение № 832 от 27.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК-542/2022 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Касационният жалбоподател оспорва извода на КЗК, че възобновяването работата на помощния орган на възложителя в неподходящия момент не представлявало порок и основание за отмяна решението на възложителя. Според касатора в случая е била налице обективна невъзможност за изпращане изискуемите допълнителни документи за подбор чрез платформата ЦАИС, поради което е разполагал с по-малко от изискуемите по закон пет работни дни за изпълнение на дадените му указания, тъй като на девети и десети август 2022г. е констатирано отпадане на времевия сървър, което е установено от Агенцията за обществените поръчки. Счита, че при повторното разглеждане на спора от органа по преразглеждането е налице несъответствие с първото влязло в сила решение № 584 от 28.07.2022г. на Комисията. Заявява, че с процесния акт на КЗК недопустимо се омаловажават съществуващите нарушения, които погрешно са определени в атакуваното решение като несъществени и непрецизности. Претендира отмяна на обжалваното неправилно решение на КЗК и отмяна на процесния незаконосъобразен акт на възложителя, като прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването.

Ответниците заместник - кметът на община Бургас и[Фирма 2], с [ЕИК], не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото е правилен изводът на КЗК, че назначената от възложителя комисия е разгледала представените от участниците документи в съответствие с изискванията и предварително обявените условия и жалбоподателят е следвало да докаже към момента на подаване на заявлението за участие и офертата съответствието на предлаганите с нея условия с изискванията на възложителя, което не е сторил. Според участващия по делото прокурор основният спорен въпрос е свързан с факта, че касаторът е представил допълнително изисканите документи за съответствие, но не по предвидения за това ред чрез ЦАИС ЕОП, а съгласно чл. 9к, ал.1 ППЗОП, обменът на документи и съобщения между възложител, кандидати, участници и изпълнители се осъществява чрез платформата, освен в случаите на чл. 39а, ал. 5 - 7 ЗОП, и счита за обоснован изводът, че след като допълнителните документи за съответствие не са били представени чрез ЦАИС ЕОП, а и в представените такива не е упоменато защо това не е било сторено, направената независимо от това проверка е недължима и жалбоподателят е законосъобразно отстранен на основание чл.107 т.1 ЗОП.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на[Фирма 4] за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 832 от 27.10.2022 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР - 1626/24.08.2022 г. на Е. Х. Г. ЕАД срещу решение № D16518430 от 16.08.2022 г. на заместник - кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на Компактор за нуждите на Общинско предприятие Ч. Е. - гр. Бургас, открита с решение № F 196650 от 15.02.2022 г. на възложителя, под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00797-2022-0011 и е оставено без уважение искането наЕ. Х. Г. ЕАД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1, и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при новото разглеждане на документите за подбор, представени от страна на Е. Х. Г. ЕАД възложителят изцяло е изпълнил дадените му задължителни указания с влязлото в сила решение № 584 от 28.07.2022 г. на КЗК по преписка № КЗК-388/27.06.2022 г. Органът по преразглеждането е счел, че при провеждане на оспорената възлагателната процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати съществени противоречния с приложимите императивни норми на ЗОП и ППЗОП, както и не са установени несъответствия със задължителните изисквания на възложителя, обективирани в обявената на участниците документация за процесната обществена поръчка. Комисията е разгледала подробно всички инвокирани в първоинстанционната жалба на оспорващото дружество обстоятелства, възражения и оплаквания и ги е счела за неоснователни. След извършения фактически и правен анализ КЗК е установила, че констатираните в предходното решение № 584 от 28.09.2022 г. нарушения в действията на помощния орган на възложителя са санирани от последния, след връщането на процедурата, посредством предоставяне на възможност на дружеството да депозира допълнителна или нова информация, по негова преценка, с оглед изпълнение минималните изисквания за опит, съгласно поставените критерии за подбор. Оттук е изведено заключение, че назначената от възложителя комисия е разгледала представените от участниците документи в съответствие с изискванията, предварително обявените условия и с относимата правна регламентация, съдържаща се в чл. 9к, ал. 1 ППЗОП, по силата на която разпоредба обменът на документи и съобщения между възложител, кандидати, участници и изпълнители на съответната поръчка се осъществява чрез платформата, освен в случаите на чл. 39а ал. 5 - ал. 7 ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че отстраняването на оспорващото дружество от участие в процесната възлагателна процедура освен с непредставянето на задължителната, съгласно изискванията на възложителя информация е свързано и с недоказано съответствие с критериите за подбор по смисъла на чл. 107, т. 5 ЗОП. КЗК се е съобразила с обстоятелството, че приложените към офертата на жалбоподателя документи за съответствие с изискванията на възложителя - относно и изпълнена сходна дейност не са били разглеждани по същество в първото производство по обжалването пред КЗК и тя не се е произнесла по заложения критерий за сходна доставка, като в случая помощният орган на възложителя е разгледал в съвкупност данните, налични в двата ЕЕДОП, вкл. и представените в срока, но не по установения ред документи за съответствие, който орган е изложил ясни и конкретни мотиви в тази връзка.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка и след задълбочено обсъждане правнорелевантните факти и аргументите на страните, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 584 от 28.07.2022 г. преписка № КЗК-388/27.06.2022 г. Комисията е отменила като незаконосъобразно решение № D14878677/13.06.2022 г. на заместник-кмета на община Бургас за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа Доставка на Компактор за нуждите на Общинско предприятие Ч. Е. - гр. Бургас. В мотивите на визираното необжалвано и влязло в сила решение се съдържат констатации, че в решението на помощната комисия на възложителя е разгледан единия от двата представени от участника Е. Х. Г. ЕАД ЕЕДОП-а, произволно избран (в случая този, който не съдържа деклариран сходен опит), което е незаконосъобразно действие, нарушаващо правото на защита на жалбоподателя. Дадени са задължителни указания за ново разглеждане документите за подбор, представени от този участник, тъй като ако оценителната комисия е разгледала първоначално подадения ЕЕДОП, съдържащ данни за сходен опит, за жалбоподателя би съществувала възможността да докаже (по реда на чл. 54, ал. 8 и следв. от ППЗОП), че данните за същата тази услуга покриват заложеното изискване, включително посредством представените към жалбата до КЗК приложения, съдържащи техническа информация за декларираната услуга, или да посочи друга, различна от първоначално декларираната изпълнена сходна дейност. Според КЗК допуснатото нарушение от участника, състоящо се в представяне на два варианта на ЕЕДОП, не следва да бъде мултиплицирано от помощния орган за да не бъдат нарушени правата на Е. Х. Г. ЕАД в процедурата, а именно препятстване на възможността икономическият оператор да отстрани констатираното от помощния орган несъответствие със заложения критерий за подбор. В обжалваното сега решение правилно е установено, че при новото разглеждане на представените от страна на жалбоподателя документи за подбор на същия е дадено указание за отстраняване на констатирани нередовности относно изискуемия опит в срок от 5 работни дни. КЗК вярно е констатирала, че гореописаният акт на органа по преразглеждането подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, като връчването на страните - Е. Х. Г. ЕАД, зам. - кмет на община Бургас и Евромаркет кънстракшън ЕАД е надлежно извършено на 01.08.2022 г., което означава, че законният срок за обжалване на акта изтича на дата 15.08.2022 г. Споделено е възражението на Е. Х. Г. ЕАД, че възложителят е подновил действията на оценителната комисия на 02.08.2022 г. преди да изтече срокът за обжалване на решение № 584/28.07.2022 г. на КЗК, но правилно е преценено, че установеното нарушение не е съществено и не изисква отмяна на процесното решение на възложителя само на това основание. Съдът възприема тезата на КЗК, че в конкретната хипотеза не са нарушени права и законни интереси на оспорващото дружество, защото същото няма правен интерес от обжалване на решение № 584 от 28.07.2022 г., което за него е благоприятно. Неоснователно е оплакаването, развито в касационната жалба, че правата на Е. Х. Г. ЕАД са били засегнати, тъй като е бил лишен от по - дълъг срок за отстраняване на нередовностите в документите си на подбор. Срокът за отстраняване на нередовностите е правно регламентиран в закона - 5 работни дни от получаване на протокола на комисията и точно толкова в случая са предоставени на отстраненото дружество. Освен това горното възражение е в противоречие с твърдението на касатора, че в законния срок е представил на възложителя изискуемите документи. Следва да се има предвид, че Е. Х. Г. ЕАД един ден преди изтичане на визирания срок, още на 09.08.2022г. е изпратил по куриерска фирма новите документи относно необходимия опит, от което следва, че самият той е счел, че не му е нужен по-голям срок за изпълнение на указанията от посочения по - горе. С оглед на това касационният съдебен състав намира за неоснователно и оплакването на касационния жалбоподател, че КЗК недопустимо е неглижирало допуснати от възложителя нарушения. В мотивите на оспореното решение се съдържат подробни и относими мотиви във връзка с констатираното несъответствие и защо КЗК го е приела за несъществено, които се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. В тази връзка съдът счита, че е неоснователно възражението на касационния жалбоподател за наличие на противоречие между двете постановени решения от КЗК, тъй като обжалваното решение изцяло е в съответствие с дадените указания в първото влязло в сила решение, които точно са изпълнени от страна на помощния орган на възложителя.

По отношение твърдението на касационния жалбоподател, че за него е съществувала обективна невъзможност да изпрати през ЦАИС ЕОП изискуемите документи, съдът счита, че също е неоснователно. Не е спорно обстоятелството, че протокол № 1/02.08.2022 г. от работата на помощната комисия е изпратен на участниците в процедурата на дата 03.08.2022 г., което е видно от представена по преписката разпечатка от ЦАИС ЕОП и в протокола е указано на Е. Х. Г. ЕАД в срок от 5 работни дни, да представи допълнителна или нова информация с оглед изпълнение на минималните изисквания към участниците, съгласно поставените критерии за подбор, във връзка с декларирана от него като изпълнена дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката Доставка на оборудване и превозни средства по проект за изграждането на Регионална система за управление на отпадъците ОП 1: Доставка на оборудване и превозни средства за събиране и компактиране на отпадъци в Източен и Североизточен регион, Фаза I, с възложител Министерство на финансите на Р. С. М. В производството по обжалване пред КЗК оспорващото дружество е представило разпечатки от ЦАИС ЕОП с визуализиране на системни грешки, при опити за изпращане на документите през регистъра и отговор от АОП, в който, след запитване от страна на Е. Х. Г. ЕАД, се потвърждава, че са установени грешки, регистрирани в системата, които са свързани с отпадане на времевия сървър на доставчика на удостоверителната услуга на 09.08.2022 г. в интервала от 11: 17 ч. до 11: 52 ч. и на 10.08.2022 г. - от 08: 44 ч. до 08: 49 ч. При тези данни КЗК обосновано е преценила, че от посочените часови интервали, в които системата не е функционирала изправно, не може да се приеме наличие на обективна невъзможност за изпращане на цитираните документи, доколкото времевите интервали, в които са били налице обективни пречки за използване на системата, се ограничават до 40 минути в рамките на 2 дни, като възможността да се изпратят поисканите от комисията документи е рамкирана в 5 работни дни, което обаче не препятства възможността да бъде изпълнено указанието коректно. Без правно основание е оплакването на касационния жалбоподател, че бил лишен от законния 5 - дневен срок в неговата цялост за изпълнение на дадените му указания. Това не е така, защото съобразно разпоредбата на чл. 39а, ал. 1 и ал. 4 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, се използва централизирана електронна платформа и възложителите и стопанските субекти задължително ползват платформата при обмен на информация и документи във връзка с разглеждане на заявления за участие, оферти и конкурсни проекти, като изключенията, в които обменът на документи се прави посредством различни способи са нормативно регламентирани в ЗОП и конкретната хипотеза не е между тях. В случая отстраненият участник безспорно е разполагал с пет работни дни - до 10.08.2022г. вкл., да представи изисканите от оценителната комисия документи, по реда на чл. 54, ал. 7 и следващите ППЗОП, по законовоопределения за това начин - чрез платформата на ЦАИС ЕОП, което обаче не е направил. Правилно е становището на КЗК, че ако жалбоподателят действително е бил обективно възпрепятстван технически да ползва визираната платформа, е следвало да уведоми своевременно възложителя, а не едва в производството пред КЗК да направи това с обяснително изложение в жалбата и доказателства, депозирани пред органа по преразглеждането, а не пред възложителя и неговия помощен орган. Съдът не възприема възражението на касатора, че КЗК недопустимо е извела горепосоченото заключение, тъй като е логично възложителят да бъде уведомен надлежно за съществуващ технически проблем, който да е попречил на дружеството да изпълни даденото му задължително указание чрез ЦАИС ЕОП. От съществено значение е обстоятелството, че законодателят е посочил изрично правните последици от непланирано прекъсване функционирането на платформата в чл. 9е, ал. 1 ЗОП и в чл. 39а, ал. 14 ППЗОП, в които разпоредби ясно и категорично е формулирано, че правната последица от прекъсването е единствено удължаване на срока за изпълнение на съответното действие, като изобщо не е предвидена нормативна възможност за промяна в способа и начина за представяне на изискуемите документи. В случая вместо да се позове на визираната по - горе възможност жалбоподателят е изпратил документите си още на 09.08.2022г. /един ден преди изтичане на 5 - дневния срок/, по два други начина - чрез електронна поща на ел. адрес на един от членовете на помощната комисия и чрез ползване на куриерска услуга, каквито две възможности не са регламентирани в ЗОП и ППЗОП. Следва да се има предвид, че в чл. 9, ал. 1 ППЗОП е придадено правно значение на прекъсване за повече от 30 минути през последните два часа от изтичане на преклузивния срок за извършване на определено действие, а в конкретния случай в последния ден от законния 5 дневен срок - 10.08.2022 г., спирането на времевия сървър е само 5 минути - от 08: 44ч. до 08: 49 ч., което не е и в последните два часа от изтичане на срока за извършване на изискуемото действие от жалбоподателя. Вместо да уведоми възложителя и да приложи горепосочените относими разпоредби участникът е изпратил на оценителната комисия поисканите му документи по електронна поща и куриер, с оглед на което помощният орган на възложителя законосъобразно е констатирал следното: до изтичането на срока 23: 59 ч. на 10.08.2022 г. в ЦАИС ЕОП не са постъпили допълнителни документи от страна на участника Е. Х. Г. ЕАД. Документи са изпратени по куриер, както и на електронна поща до член на оценителната комисия. По този начин не е спазен нормативно установеният ред за обмен на информация и документи съгласно разпоредбите на чл. 39а, ал. 1 и ал. 4 от ЗОП, а именно - при възлагането на обществени поръчки, се използва централизирана електронна платформа. Възложителите и стопанските субекти използват платформата при искане и предоставяне на разяснения, както и за обмен на информация и документи във връзка с разглеждане на заявления за участие, оферти и конкурсни проекти. В тази връзка изпратените от участника документи не отговарят на условията за представяне и по-точно начина на представянето им. Съдът намира за правилен и обоснован изведеният извод от КЗК, че последващата проверка на представените по незаконосъобразния начин документи, извършена от помощната комисия на възложителя е недължима, защото е установено нарушение на формата и начина на предоставяне на изискуеми документи от офертата на Е. Х. Г. от което следва, че оспорващото дружество - касатор е законосъобразно отстранено от участие в процесната възлагателна процедура при правилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 107, т. 1 и т. 5 ЗОП.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 ЗОП.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не са заявили искане за възлагане на разноски.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 832 от 27.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-542/2022 г.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА