Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 10945 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС), чрез пълномощник, против решение № 202/12.10.2022 г. по адм. д. №71/2022 г. на Административен съд - Сливен, с което съдът е отменил негово решение от 28.02.2022 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД. Касаторът навежда довододи за неправилност на съдебния акт поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е анализирал точното съдържание на конкретно посочените в акта изисквания на възложителя, не е изследвал задълбочено тяхното противоречие с посочените от органа правни норми, поради което е достигнал до неправилен извод за отсъствие на нарушения, представляващи нередности, за които е определил финансовата корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от дружеството жалба бъде отхвърлена. Алтернативно иска връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД (ВИК - Сливен), чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ бенефициерът "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД е провел открита обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: "Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга" и e сключил договор с избран изпълнител. В резултат на извършена повторна проверка на поръчката във връзка с правилното разходване на европейски средства ръководителят на Управляващия орган е издал оспореното решение от 28.02.2022 г. С него органът е приел, че: 1/ възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, тъй като е въвел ограничително изискване по отношение на условието за регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Р. Б. за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, за обединения, които не са юридически лица, посочил го е като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя; 2/ на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Посочил е нарушението като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. За двете нередности е определил една финансова корекция от 10%. Съобразявайки предходно наложена с решение финансова корекция на бенефициера по същия договор в размер на 5% за други нарушения, издателят на акта е доналожил финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя до достигане на определената с акта корекция от 10%.

Съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) писмена форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от този закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което го е отменил. По първото нарушение:

Съгласно документацията за участие възложителят е поставил като изискване за допустимост участникът да е регистриран в ЦПРС за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, а ако е чуждестранно лице, същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Така въведеното изискване съдът е съобразил с чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 3, ал. 2 ЗКС и е приел за неправилен изводът на административния орган за допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Посочил е, че доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението, предвид одобрените от възложителя условия, изискването е законосъобразно. Тъй като липсва нарушение, отсъства и нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Изводът на съда е правилен. В тази част касационният съд препраща към мотивите на решението на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК. Действително, предвид чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС е другото условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен акт. Затова изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от четвърта група, втора категория по смисъла на ЗУТ, и остава неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените. Конкретно въведеното от възложителя условие, преценено единно във всичките му части - т. III.1.1) от обявлението и документацията, води до извод, че възложителят е диференцирал изискването, като е въвел условие за вписване само на лицата, които ще изпълняват строежи четвърта група, втора категория.

Като е приел, че възложителят не е допуснал посоченото нарушение, поради което няма основание за определяне на финансова корекция, първоинстанционният съд е достигнал до правен извод в съответствие с материалния закон.

По второто нарушение:

По делото е безспорно, че съгласно утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка оценяването на офертите се извършва при оптимално съотношение качество/цена по два показателя: "Концепция за изпълнение" (КИ) и "Ценови показател". Видно от методиката за оценка, всеки кандидат получава 1 точка, ако офертата му отговаря на задължителното съдържание за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на възложителя (техническата спецификация). Оценка от 5 точки получава оферта, която, освен базовото изискване, предложи мерки, описани в обстоятелство 1, касаещо мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са посочени: - същност и обхват на мярката; - систематизиран план за прилагане на мярката; -експерт или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката с посочване на задълженията при изпълнение на всяка от посочените дейности; - очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на възложителя в документацията и нормативната уредба. С 10 точки се оценява второто надграждащо обстоятелство (при предложени предходните две), което е със същото съдържание като обстоятелство 1, но отнасящо се до изпълнението на проектирането, строителството и авторския надзор.

Съдът е приел по делото заключение на допусната съдебно-техническа експертиза и се е обосновал със заключението на експерта, че няма припокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално изискуемото съдържание на офертата, и надграждащите обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта техническо предложение, както и че между задължителното съдържание и надграждащите обстоятелства има разлика. Органът е дефинирал за целите на методиката "навременно изпълнение" - предложеното решение за изпълнение да гарантира спазване на предложения от участника срок, което означава реалистично изготвена строителна програма и времеви график на изпълнение, съответстващи на предложения от участника срок. Под "качествено изпълнение" според възложителя следва да се разбира дали техническото предложение гарантира спазването на нормативната уредба и изискванията в документацията.

С тези мотиви съдът е приел, че заложените критерии за оценка дават възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при гарантиране на реална конкуренция, поради което е формирал извод за липса на посоченото от органа нарушение, респективно, за нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Касационният състав приема този извод за неправилен. Неправилно съдът се е позовал изцяло на заключението на вещото лице. Изводите на експерта извън изложението на техническите му познания, са правни. Съдът не е извършил самостоятелна преценка въз основа на документацията по процедурата дали има припокриване на изисквания от техническата спецификация и надграждащите обстоятелства, каквито са твърденията на органа, дали са налице обективни допълнителни критерии, въведени с надграждащите обстоятелства, способстващи за качественото изпълнение на поръчката.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от методиката за оценка, двете надграждащи обстоятелства включват систематизиран план за прилагане на мярката, посочване на експертите, ангажирани с изпълнението на дейностите по мярката, очакван ефект за подобряване контрола на доставките и качеството на материалите съобразно изискванията в документацията и нормативната уредба. Тези задължителни елементи касаят както мерките, предназначени за доставката на строителни материали и осигуряване на входящ контрол за качество - надграждащо обстоятелство 1, така и мерките за осигуряване на качество за изпълнението на проектирането, строителството и авторския надзор - надграждащо обстоятелство 2. От така изброените елементи не е ясно как точно ще бъдат оценявани офертите, въз основа на какви обективни показатели комисията ще приеме, че посочените обстоятелства в обхвата на мярката обосновават по-високо качество на изпълнение. Нещо повече, в техническата спецификация се изисква подробно описание на ресурсното обезпечаване и организационната схема; съдържание на план за изпълнение, екип, взаимовръзка на екипа, обезпечаване със строителни материали; методите за осъществяване на контрол по време на проектирането и строителството. Изисква се материалите да бъдат със сертификат за качество и декларация за съответствие; да има предвиден механизъм за предварителна оценка на материалите и тяхното складиране.

Заложените с методиката за оценка обстоятелства в съвкупност нямат съдържанието на надграждащи. Въвеждането на критерии за оценка със съдържания, които се припокриват с условия за допустимост, би създало трудности при подготовката на предложенията, предвид изискването за кумулативно наличие на минимално съдържание по показателя и допълнителните изисквания, доколкото двете нямат ясно определен разграничителен критерий. Видно от съпоставката на съдържанието на разглежданите критерии, същите не дават възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото няма ясно дефинирани разграничения. Законосъобразно административният орган е приел също, че изброените дейности при всички положения би следвало да са съобразени с приложимия нормативен ред, а противното представлява обстоятелство за отстраняване на участника, доколкото изпълнителят винаги би следвало да спазва приложимото законодателство.

Предвид изложеното, касационният съдебен състав приема, че обсъжданият показател не отговоря на изискванията чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците, не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е помощната комисия, чрез която възложителят упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени.

При тези обстоятелства законосъобразно органът е приел, че нарушението представлява нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата, доколкото не е осигурено минимално ниво на конкуренция - от три подадени оферти две не са допуснати до техническа и финансова оценка и на този етап е оценявана само една оферта. Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател при съобразяване с предходно издадено решение за финансова корекция за допуснати други нарушения на същата обществена поръчка и предвид чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а именно върху признатите за допустими разходи по проекта.

Предвид изложеното, крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби е неправилен. При доказаност на второто посочено от органа нарушение, представляващо нередност, определената на бенефициера финансова корекция е законосъобразна. Обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него, по същество, бъде постановено друго, с което подадената от "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД жалба бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в размер на 1900 лв., от които възнаграждение за защита от юрисконсулт по 100 лв. за всяка инстанция и 1700 лв. внесена държавна такса за касационното производство, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 202/12.10.2022 г. по адм. д. №71/2022 г. на Административен съд - Сливен и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД срещу решение от 28.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020".

ОСЪЖДА "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен, ул. "Шести септември" № 27, да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "У. Г. №67, разноските по делото в размер на 1900 лв. (хиляда и деветстотин лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА