Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Г. Х. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 11488 / 2022 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от министъра на отбраната срещу решение № 851 от 10.11.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-592/2022 г.

С оспореното пред Върховния административен съд решение КЗК отменя като незаконосъобразно решение № D16554161 от 25.08.2022 г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 2 „Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I – МАЛКИ“ - 2 бр.“, открита с решение № F85628 от 28.09.2021 г. на възложителя; връща процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD по обособена позиция № 2, при съобразяване с мотивите на решението; възлага на министерство на отбраната да заплати на Обединение „Български безпилотни летателни системи“, със съдружници: „Контракс“ АД и „Телесис“ ЕООД, направените по производството разноски в размер на 7 700 лв. и оставя без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски.

В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и постановено в нарушение на принципите и изискванията на ЗОП. Излагат се твърдения, че комисията, назначена от възложителя, е изпълнила точно законовите разпоредби и указанията на възложителя от документацията за участние. Иска се отмяна на решението на КЗК и порвърждаване като законосъобразно, постановеното от възложителя решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Претендира присъждане на направените разноски в производството пред касационната инстанция.

Ответникът – Обединение „Български безпилотни летателни системи“, със съдружници: „Контракс“ АД и „Телесис“ ЕООД, чрез представено писмено становище от „Контракс“ АД, чрез процесуален представител адв. А. А., оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лв., а в случай на претендирано от насрещната страна такова прави възражение за прекомерност на същото.

Ответникът – INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD, не взема становище по подадената касационна жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалба на Обединение „Български безпилотни летателни системи“ срещу решение № D16554161 от 25.08.2022г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 2 „Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I – МАЛКИ“ - 2 бр.“, открита с решение № F85628 от 28.09.2021г. на възложителя.

С него възложителят е обявил класирането на участниците, определил е изпълнител по обособена позиция № 2 – INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD, и е обявил отстранените участници.

С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № D16554161 от 25.08.2022 г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 2 „Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I – МАЛКИ“ - 2 бр.“, открита с решение № F85628 от 28.09.2021 г. на възложителя; върнала е процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD по обособена позиция № 2, при съобразяване с мотивите на решението; възложила е на министерство на отбраната да заплати на Обединение „Български безпилотни летателни системи“, със съдружници: „Контракс“ АД и „Телесис“ ЕООД, направените по производството разноски в размер на 7 700 лв. и е оставяила без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски.

За да достигне до този резултат, Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП.

КЗК след извършен фактически и правен анализ е приела оплакванията в жалбата на Обединение „Български безпилотни летателни системи“, че класираният на първо място и определен за изпълнител участник по обособена позиция № 2 - INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD е следвало да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като е представил първоначална техническа оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Мотивирала се е, че извършените процедурни действия от страна на помощния орган на възложителя

се явяват незаконосъобразни, а представеното техническо предложение следва да бъде определено като неотговарящо на поставените спрямо него изисквания на възложителя. Разглежданата обществена поръчка е открита като „договаряне с публикуване на обявление за поръчка“ по вид процедура. При нея възложителят следва да проведе преговори с участниците, които са получили покана след проведен предварителен подбор относно подобряване съдържанието на първоначалните и последващите оферти, като основа за провеждане на преговорите се явява първоначалната оферта. Подавайки своите първоначални технически оферти по обособена позиция № 2 на процедурата, за участниците е било налице задължението да попълнят одобрения за това образец - приложение № 13 Б, в което в дясната графа „Предложение на участника“ от табличния вид на разисквания образец, те трябва да представят данни за предлаганите от тях изделия, посочвайки конкретна информация в тази насока, а не да декларират съответствието си с условията на възложителя, заложени в техническата спецификация, каквото деклариране е направил участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD. Въпросното деклариране на съответствие, без посочването на информация и технически характеристики не може да се приеме като оферта от страна на определения за изпълнител участник, нито се явява основа и отправна база за извършване на преговори в тази насока, доколкото спрямо възложителя не е осъществено конкретно предложение, чиито параметри да бъдат обсъдени и евентуално подобрени, при спазване условията на обществената поръчка.

Първоначалната техническа оферта на определения за изпълнител по обжалваната обособена позиция № 2 на процедурата участник е определена от КЗК за неотговаряща на предварително заложените изисквания в обществената поръчка и на практика според Комисията може да бъде приравнена като липса на конкретно техническо предложение, доколкото участникът единствено е декарирал словестно съответствието на всеки един компонент от предлаганата от него техника със заложените в тази насока условия в техническата спецификация, без да оферира конкретни параметри. Въпросният порок в техническата оферта на участника INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD е определен за съществен и представляващ самостоятелно правно основание за отстраняването на този участник от обжалваната част на процедурата.

Предоставената от комисията на възложителя възможност класираният на първо място по обособена позиция № 2 на обществената поръчка участник да представи чрез ЦАИС ЕОП подобрено техническо предложение с посочване на конкретни технически показатели е определено от КЗК като предоставяне на втора възможност за подаване на първоначална оферта, която да отговаря на изискванията на възложителя, което обстоятелство представлява съществено процедурно нарушение и незаконосъобразност, налагаща КЗК да постанови оспорения понастоящем правен резултат.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. Няма допуснати нарушения на процесуалните правила и на материалния закон. Актът на КЗК е подробно мотивиран и правилен.

С Решение № F85628 от 28.09.2021 г. министърът на отбраната е открил „Договаряне с публикуване на обявление за поръчка” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Придобиване на безпилотни летателни системи по обособени позиции“, като предмет на обжалване в настоящето производставо е обособена позиция № 2 на процедурата: „Придобиване на безпилотна летателна система КЛАС I – МАЛКИ“ - 2 бр.“. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Видът на процедурата е „Процедура на договаряне с публикуване на обявление за поръчка“, при която съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗОП възложителят прилага чл. 76, ал. 1, 2, 4, 7 и ал. 10 – 15 от същия закон.

Съгласно чл. 76, ал. 4 в състезателната процедура с договаряне само кандидати, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор, могат да подадат първоначални оферти, които да послужат като основа за провеждане на преговори. В глава VI „Указания за участие в процедурата, изготвяне и представяне на заявление за участие и оферта“, т. 3 „Покани за участие в договарянето и оферти“ от одобрената и влязла в сила документацията за обществената поръчка е заложено, че „кандидатите, които са получили чрез ЦАИС ЕОП покана за преговори след проведения предварителен подбор, на основание на влязло в сила решение на възложителя, в посочения в поканата срок представят първоначална оферта в ЦАИС ЕОП като основа за провеждане на преговорите“. Първоначалната оферта според документацията се подава за всяка обособена позиция поотделно и включва Техническо предложение, съдържащо, предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, изготвено по образец Приложение № 13А или 13Б (в зависимост от обособената позиция). В образеца на техническо предложение процесната позиция (Приложение № 13Б) освен изискванията на възложителя се съдържа и графа „Предложение на участника“, същата е празна и предназначена да бъде попълнена от кандидатите.

Техническото предложение на определения за изпълнител по обособена позиция № 2 на процедурата участник INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD е представено в одобрения за това образец. В дясната графа „Предложение на участника“ от табличния вид на образеца на техническата оферта по отношение на цифрово неизразимите условия от техническата спецификация, участникът е записал: „Предлаганото от нас изделие съответства на това изискване на възложителя“. По отношение на цифрово изразимите условия от техническата спецификация, в указаната графа от страна на участника е декларирано: „Предлаганото от нас изделие съответства на това изискване на възложителя. При провеждане на преговори по представеното от нас техническо предложение сме в състояние да предложим и презентираме различни варианти на техническо изпълнение, в това число и такива превишаващи изискваните от възложителя параметри“.

Съответни на материалния закон и обосновани са изводите на Комисията, че в случая участникът INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD не посочва конкретни цифрови параметри, свързани с изискванията на възложителя. Противно на твърдението в касационната жалба, при постановяване на решението си КЗК е съобразила вида процедура по реда на която е проведена процесната обществена поръчка и правилно е приела, че именно с оглед възможността за провеждане на преговори и подобряване на съдържанието на офертата следва да е налице конкретно предложение от кандидата. Попълненото от INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD в образеца на техническо предложение по никакъв начин не отразява конкретно оферирани стойности от участника, а единствено декларира съответствие. Такова не може да бъде проверено без изложение на конкретни технически показатели.

В настоящия случай, с оглед доказателствата по преписката, приетото от КЗК, че класираният на първо място участник не е представил пълно техническо предложение и не е спазил изискванията на документацията за участие, а именно да е посочил необходимата информация, която следва да е налице в първоначалната оферта, е правилно, а възраженията в касационната жалба в обратния смисъл са неоснователни. С протокол по чл. 67, ал. 2 от ППЗОП от 05.04.2022 г. помощната комисия на възложителя е констатирала, че в Техническото предложение на участника не се съдържат конкретни параметри на предлаганото изделие и е поискала от участника да представи чрез ЦАИС ЕОП подробно техническо предложение за изпълнение по обособена позиция № 2, с посочени конкретни технически показатели. Именно по това ново техническо предложение са се провели преговорите. Действително самият вид на процедурата предполага възможност за последващо договаряне, но това не изключва изискването да е налице конкретна първоначална оферта, която да послужи за основа и начало на преговорите.

В случая за комисията на възложителя е било налице основание да предложи за отстраняване участникът - INNOCON INNOVATIVE CONTROLLERS LTD, тъй като неговата първоначална оферта не съответства напълно на предварително обявените изисквания на възложителя.

Не следва да се приеме за основателно възражението на касационния жалбоподател, че в случая ще се наруши принципа на чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП за провеждане на обществена поръчка с цел осигуряване на ефективност при разходването на публични средства, тъй като в случая би се стигнало до отстраняване на кандидата предложил най-ниска цена. Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия за възлагане - най-ниска цена. Разпоредбата е заложена от законодателя като един от инструментите, чрез които да се постигне основната цел на ЗОП - ефективно разходване на публични средства. Постигането на тази цел винаги е свързано обаче и с провеждането на законосъобразна процедура, каквато в случая не е налице.

По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, към които настоящата инстанция препраща на основание чл. 221, ал. 1, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - Обединение „Български безпилотни летателни системи“, със съдружници: „Контракс“ АД и „Телесис“ ЕООД, разноски за тази инстанция в доказания размер от 1800 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 851 от 10.11.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-592/2022 г.

ОСЪЖДА министерство на отбраната да заплати на Обединение „Български безпилотни летателни системи“, със съдружници: „Контракс“ АД и „Телесис“ ЕООД, 1800 /хиляда и осемстотин/ лева за адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ