Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 11609 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационната жалба, подадена от Т. Б. С. ЕАД, [ЕИК], със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор И. Ж., чрез адвокат С. Ц., против решение № 936/24.11.2022 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-675/686/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № F272971/15.09.2022 г. на директор на дирекция Обществени поръчки при О. П. - упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Надграждане, модернизация и поддръжка на система за управление на градския транспорт и услуги по организиране, администриране и контрол на продажби на обществени услуги за градска мобилност, с уникален номер на поръчката 00267-2022-0116. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отмяна на атакуваното пред КЗК решение на възложителя за откриване на процедурата, алтернативно - за връщане на преписката на КЗК със задължителни указания за събиране на допълнителни доказателства. Прави се искане за присъждане на разноски по делото по приложен списък. В писмени бележки по съществото на спора жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора по съображения за неправилността на оспорения акт на КЗК.
Ответникът - възложител в процедурата, редовно призован, не дава отговор по касационната жалба. В срока за произнасяне по съществото на спора - на 08.02.2023 г., представя писмени бележки, релевирайки включително нови твърдения и доказателство за тях, от същата дата, които с оглед навеждането им след приключването на устните състезания по делото е недопустимо да бъдат обсъждани с настоящото решение, поради преклудираната възможност за събиране на нови писмени доказателства и установяване на допълнителни твърдения на страните. Следва да се отбележи, че дори и обсъдени, сочените от възложителя обеми на реализирани продажби на превозни документи на териториите на София, Лондон, Виена и други европейски градове, са ирелевантни за дължимата в настоящото производство преценка относно законосъобразността на критерии за подбор, въведени при откриването на обществена поръчка за нуждите на община Пловдив.
Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователността на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение приема, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения:
Производството по преписка № КЗК-675/686/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбите на[Фирма 4] и Т. Б. С. ЕАД, срещу решение № F272971/15.09.2022 г. на директор на дирекция Обществени поръчки при О. П. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет. След оттегляне на жалбата, подадена от[Фирма 4], производството в тази му част е прекратено. Така, след изясняване на обстоятелствата, релевантни за спора по жалбата на Т. Б. С. ЕАД, КЗК е обсъдила оплакванията само на това дружество и оставила жалбата му без уважение като неоснователна. По същество, доводите на оспорващия се поддържат и в настоящото касационно производство, вече като основания за отмяната на атакувания акт на КЗК и налагат преценка на правилността на изводите й за законосъобразността на въведените с обявлението и раздел V.1 от документацията за поръчката, критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП, съгласно които за допускане до участие в процедурата всеки кандидат следва да установи, че през последните три години, считано от датата на подаване на офертата му, изпълнява или е изпълнявал една или повече дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Атакувани са частите от документацията, с които като сходен предмет и обем са определени дейности, така, както са формулирани в т. т. 1, 3 и 4 от горепосочения раздел V.1. В тази връзка от КЗК обосновано е прието, че с решението за откриване на процедурата, публикувано в ЦАИС ЕОП на 20.09.2022 г. и в Официален вестник на ЕС, са одобрени обявлението и документацията за провеждане на процедурата. Съгласно описанието на предмета на поръчката избраният за изпълнител следва да надгради и модернизира съществуващата на територията на О. П. система за управление на градския транспорт /СУГТ/, чрез доставка и монтаж/инсталация на оборудване и софтуер, обезпечаващи оптимизирането на ефективността на функциониране на СУГТ, и да осигури и поддържа непрекъсваеми услуги по организиране, администриране и контрол на заплащането на такси, свързани със спирането, престоя и паркирането на ППС на територията на същата община, за срок от пет години. С раздел V.1 от документацията са въведени минимални изисквания за допускане до участие в процедурата, налагащи кандидатите в последните три години да са изпълнили или да изпълняват поне една или повече дейности, с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, при изрично определени като сходен предмет и обем, съвкупността от следните дейности: по т. 1. - минимум една дейност по доставка на поне една централна/централизирана система за електронно таксуване на пътници в превозни средства на обществения транспорт, внедрена в най-малко в 350 превозни средства, опериращи на територията на една административна единица /град/община/; по т. 2. - минимум една дейност по доставка и внедряване и/или поддръжка на поне една система за платено паркиране посредством микроразплащания чрез кратки текстови съобщения; по т. 3. - минимум една услуга за обезпечаване и поддържане на свързаност с всички български мобилни оператори, притежаващи и опериращи обществена GSM мрежа за микроразплащания за услуги за паркиране чрез изпращане на кратки текстови съобщения и свързаност с платежен оператор за директно таксуване на средства от банкови карти, реализирала/реализираща най-малко 300 000 микроразплащания средномесечно за срока на изпълнението й, и по т. 4. - минимум една услуга за поддръжка на система за електронно таксуване за онлайн използване и продажба на превозни документи чрез директно таксуване на средства от сметката на клиента за ползвания план за мобилни телефонни услуги, както и чрез директно таксуване на средства от банкови карти, реализирала/реализираща средномесечно най-малко 70 000 продажби на превозни документи за срока на изпълнението й, чрез посочените методи на плащане. В забележка към документацията е изрично уточнено, че всички визирани по-горе дейности могат да бъдат установени от участниците и въз основа на една и съща дейност/система/платформа/договор, ако отговарят кумулативно на изискванията, поставени по т. т. 1, 2, 3 и 4. Съответствието с така въведените критерии за подбор се декларира в ЕЕДОП, част ІV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности, с предоставянето най-малко на следната информация: списък на извършените услуги, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, с посочване на стойности и дати /начална и крайна дата на изпълнение/, получатели по тях и представяне на документи, доказващи извършената услуга.
Тъй като жалбоподателят оспорва като завишени, конкретните изисквания, въведени с раздел V.1, т. т. 1, 3 и 4 от документацията, КЗК отчита ограничителния им характер, но ги приема за обосновани от предмета и обема на процесната поръчка, включително по съображения, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени, според своите икономически и функционални потребности, какви изисквания да заложи, като се съобрази с целите и принципите при възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 2 ЗОП. За да счете за неоснователни оплакванията на оспорващия за незаконосъобразността на въведеното условие за наличен предходен опит в доставката и внедряването на централизирана електронна система за таксуване на пътници в най-малко 350 превозни средства на обществения транспорт, при това опериращи на територията на една административна единица, по същество Комисията изтъква спецификите на предмета на поръчката, по-конкретно - че с нея се възлага надграждане, модернизация и поддръжка на СУГТ, работеща именно на територията на една административна единица - О. П. В резултат приема, че изискването е в съответствие с чл. 2, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП. По аналогични съображения приема за неоснователни и останалите оплаквания на Т. Б. С. ЕАД - в т. ч. относно минималното изискване, всеки участник да е изпълнил минимум една услуга за обезпечаване и поддържане на свързаност с всички български мобилни оператори, които притежават и оперират с обществена GSM мрежа за микроразплащания за услуги за паркиране, чрез изпращане на кратки текстови съобщения и свързаност с платежен оператор за директно таксуване на средства от банкови карти, реализирала най-малко 300 000 микроразплащания средномесечно за срока на изпълнението й. Изтъква, че съгласно т. 2.1.6 от утвърдената с атакуваното решение на възложителя Техническа спецификация /ТС/, в случая се възлага създаването на Софтуерна платформа /Система за паркиране/, осигуряваща контрол по редовността на паркирането и като минимум разполагаща с поддръжка на заплащане за престой и паркиране чрез изпращане на кратко текстово съобщение /SMS/ от краен потребител на мобилен оператор и директно таксуване на средства от сметката на клиента за ползвания план за мобилни телефонни услуги за почасов престой и от банкови карти. Съобразена е необходимостта избраният изпълнител да организира и поддържа непрекъсваеми услуги по администриране и поддръжка на заплащането на таксите за престой и паркиране, чрез специализираните платежни методи - изпращане на кратки текстови съобщения на номер 1332 за почасов престой в Синя зона /в срок до три месеца от възлагане на изпълнението на поръчката/ и директно таксуване на средства при използване на клиентско приложение за паркиране, в т. ч. на средства от сметката на клиента за ползвания план за мобилни телефонни услуги за почасов престой и на средства от банкови карти /в срок до шест месеца от сключване на договора/. Това според КЗК налага извода, че определеният за изпълнител участник следва в много кратки срокове да осигури отчитане и събиране на сумите от регистрираните плащания за паркиране чрез горепосочените платежни методи, от свое име и за своя сметка, като за целта сключи договори включително с всички български мобилни оператори, притежаващи и опериращи обществена GSM мрежа на основание издаден индивидуален лиценз за изграждане, поддържане и работа на GSM мрежа с национално покритие от КРС, а оттам и че въведеното изискване за предходна свързаност, конкретно с тези оператори, е обосновано с оглед конкретния предмет и обем на поръчката. Наред с горното, Комисията изтъква липсата на основание да се приеме за незаконосъобразно и условието участниците да са изпълнили поне една услуга за поддръжка на система за електронно таксуване за онлайн използване и продажба на превозни документи чрез директно таксуване на средства от сметката на клиента за ползвания план за мобилни телефонни услуги и чрез директно таксуване на средства от банкови карти, реализирала за срока на изпълнението й, чрез посочените разплащателни методи, най-малко 70 000 продажби на превозни документи. Според КЗК то е в съответствие с предмета на процедурата предвид посоченото от възложителя в становището му по жалбата, месечно количество на реални продажби на превозни документи тип билет за еднократно пътуване на територията на община Пловдив, от около 500 000 броя, за 15% от които /или 75 000/, се очаква да бъдат реализирани посредством доставяния с обществената поръчка интернет портал.
Така постановеното от КЗК решение е неправилно. Съвкупната преценка на приобщените по преписката документи и тези, достъпни на ЦАИС ЕОП, сочи на необосноваността на горепосочените крайни изводи на Комисията. Видно от утвърдената с акта на възложителя за откриване на процедурата от 15.09.2022 г., техническа спецификация, указваща насоките и минималните изисквания за изпълнение на поръчката, по т. 1.2 Обхват на поръчката и 2.1.1 Централизиран софтуер за управление на СУГТ, към момента на обявяване на процедурата общественият градски транспорт в Пловдив се осъществява от седем частни оператора въз основа сключени договори с община Пловдив и се състои от 29 линии, обслужвани от автобуси, покриващи мрежа от 750км. Поръчката обхваща надграждане и модернизация на съществуващата система за управление на градския транспорт чрез доставка и монтаж/инсталация на оборудване и софтуер, обезпечаващи оптимизиране на ефективността на функционирането й, в т. ч. доставка, адаптация и въвеждане в експлоатация на централизиран софтуер за управление на СУГТ и на оборудване и софтуер за обслужване на клиенти /с цел разширяване на каналите за продажба на превозни документи и обезпечаване на ефективното обслужване на пътуващите/, заедно с доставка, адаптация, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване и приложен софтуер за подвижен състав, обслужващ обществения градски транспорт /обезпечаващ възможността за използване на разширен набор от медии, носители на превозни документи и продажба на превозни документи от водача/. Изрично в спецификацията е отразено, че изградената до момента СУГТ е въведена в общо 285 превозни средства от подвижния състав на операторите. Във връзка с предвижданeто пътуванията занапред да се осъществяват предимно с безконтактни електронни смарткарти при възможност за издаване и на хартиени билети от шофьора на превозното средство и в предвидени за тази цел отделни обекти, залегналата в ТС основна конфигурация на борда на автобусите обезпечава възможността за издаване на хартиени билети от водача на автобуса и монтаж на четец за безконтактни карти /валидатор/, позволяващ разчитане на банкови карти и QR кодове/баркодове, посредством който пътниците разполагащи със смарт карти да ги валидират на влизане в автобуса. В тази връзка наред с изискванията към Централизирания софтуер за управление на СУГТ, в ТС по т. 2.1.2 Оборудване и софтуер за обслужване на клиенти и т. 2.1.3 Оборудване и приложен софтуер за подвижен състав са поставени условията изпълнителят в срок от дванадесет месеца от възлагане на договора да достави, адаптира, монтира и въведе в експлоатация валидиращи устройства с приложен софтуер /комуникиращи с Централизирания софтуер/ в близост до вратата на общо 285 превозни средства, заедно с идентичен брой бордови компютри с приложен софтуер в кабината на шофьорите и принтери за отчитане на продажби на билети от тях. Посочените изисквания сочат на общ брой от 285 превозни средства на обществения транспорт, опериращи на територията на община Пловдив, за които в рамките на процедурата се предвижда монтаж на елементи от възлаганите с нея системи, който е с приблизително 20% по-малък от заложения в изискването за установяване на опит при доставка на централизирана система за електронно таксуване на пътници, внедрена в не по-малко от 350 превозни средства. Следва да се отбележи, че по делото липсват наведени от възложителя твърдения и представени доказателства, обосноваващи и въведеното с оспорената формулировка допълнително условие, превозните средства да оперират на територията на една административна единица - например поради евентуално налични специфики при въвеждането на система за електронно таксуване на пътници в еднакъв брой превозни средства на обществения транспорт, но опериращи на територията на една, съответно - на повече от една административни единици. Другояче казано, оспорваният от жалбоподателя критерий за подбор към техническите и професионални способности на участниците в посочената му част не кореспондира с действителния обем на поръчката, поради което се явява ограничителен в противоречие с правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП.
Наред с горното, КЗК не е отчела и липсата на документи по преписката, установяващи твърденията на възложителя, застъпени в становището му пред КЗК и поддържани в това, постъпило на 08.02.2023 г., с които последният обосновава, свързаното с обсъжданото по-горе, отделно условие по раздел V.1, т. 4 от документацията, налагащо всеки от участниците да установи наличен опит в изпълнението на поне една услуга за поддръжка на система за електронно таксуване за онлайн използване и продажба на превозни документи чрез директно таксуване на средства от сметката на клиента за ползвания план за мобилни телефонни услуги и чрез директно таксуване на средства от банкови карти, реализирала средномесечно чрез тези методи на плащане, най-малко 70 000 продажби на превозни документи. При обсъждането на това изискване КЗК възпроизвежда застъпената от възложителя теза, че месечният брой продажби на превозни документи за еднократно пътуване на територията на община Пловдив възлиза на 500 000, като се прогнозира поне 15% от тях /или 75 000/, да бъдат реализирани чрез доставяния от изпълнителя на поръчката интернет портал. Действително, изчислени в абсолютна стойност 15% от 500 000, възлизат на 75 000 броя, но при липсата на доказателства, установяващи използваните за това изчисление конкретни параметри, то не доказва законосъобразността на въведения критерий за подбор. Съдът приема, че данните от депозираните в хода на касационното производство документи, сочещи на средномесечен брой продажби на превозни документи за еднократно пътуване за територията на Столична община /безспорно многократно по-голяма по площ и население/, реализирани чрез приложението МPass /предоставящо възможност за закупуване на електронни превозни документи със защитен QR код, които се валидират чрез сканиране на валидаторите в метрото и превозните средства на наземния транспорт/, са без значение за дължимата преценка относно обосноваността на формулираното по раздел V.1, т. 4 от документацията изискване за реализирани поне 70 000 продажби, доколкото процесната поръчка касае възлагането на електронно таксуване на пътници за територията на О. П. Независимо от това, при липсата на доказани от възложителя, предмет и обем на процесната поръчка, обосноваващи това изискване, го счита за незаконосъобразно.
По аналогични съображения съдът приема за необосновано и минималното изискване по раздел V.1, т. 3 от документацията, за допускането им до участие в процедурата кандидатите да установят опит в осъществяването на поне една услуга по обезпечаване и поддържане на свързаност с всички български мобилни оператори, за микроразплащания за услуги за паркиране чрез изпращане на кратки текстови съобщения и с платежен оператор за директно таксуване на средства от банкови карти, реализирала поне 300 000 микроразплащания средномесечно. На първо място това условие е явно ограничително спрямо икономическите оператори от други държави членки на ЕС, желаещи да участват в изпълнението на обявената в ОВ процесна поръчка, предвид изискания опит в услуга, изпълнявана не посредством свързаност с мобилни оператори изобщо, а конкретно с български такива. Противно на схващането, застъпено от възложителя и възприето от КЗК, обстоятелството, че съгласно документацията и техническата спецификация избраният за изпълнител участник следва да постигне свързаност с всички български мобилни оператори в шестмесечен срок, като част от възлаганите му с договора за изпълнение на поръчката дейности, не е равнозначно, нито обосновава по смисъла на чл. 59, ал. 2 ЗОП, изискване за предходен опит, така, както то е формулирано по т. 4 от раздел V.1 на документацията. В случая не са представени и доказателства, обосноваващи необходимост от въвеждането му поради някакви конкретни технически особености или по други причини.
Според чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. На свой ред, чл. 59, ал. 2 ЗОП налага възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая, анализът на конкретно заложените в обявлението и документацията изисквания, предмета и обема на поръчката, противно на приетото от КЗК, не обосновава въвеждането на установените с раздел V.1, т. т. 1, 3 и 4 от документацията, минимални изисквания за допускането на кандидатите до участие в процедурата. Поради това, необоснован и неправилен се явява извода на КЗК, че горепосочените условия са съобразени с принципите, залегнали в императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, а оттам и с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя. Предвид установеното, като е оставила в сила атакуваното пред нея решение за откриване на процедурата, КЗК е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен. С оглед на това и изяснеността на спора от фактическа страна, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора по жалбата на Т. Б. С. ЕАД - за отмяна на решение № F272971/15.09.2022 г. на директор на дирекция Обществени поръчки при О. П. - упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Надграждане, модернизация и поддръжка на система за управление на градския транспорт и услуги по организиране, администриране и контрол на продажби на обществени услуги за градска мобилност.
Предвид изхода от спора, основателно е явява искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски, съгласно представения списък на разноските и приложените към него доказателства, в т. ч. сумите от по 4 500лв, или общо 9 000лв, изплатени за държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС, и сумата от 41 528лв, представляваща изплатен от дружеството общ размер на адвокатско възнаграждение за защитата му по тези производства, установен с представените по делото документи. Предвид това и липсата на заявено от възложителя възражение за прекомерността на изплатения от Т. Б. С. ЕАД адвокатски хонорар, О. П. следва да бъде осъдена да му заплати сумата от 50 528лв, представляваща общия размер на направените от касатора разноски за държавни такси и адвокатска защита пред КЗК и ВАС.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 936/24.11.2022 г. постановено по преписка № КЗК-675/686/2022 г. от Комисията за защита на конкуренцията И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № F272971/15.09.2022 г. на директор на дирекция Обществени поръчки при О. П. - упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Надграждане, модернизация и поддръжка на система за управление на градския транспорт и услуги по организиране, администриране и контрол на продажби на обществени услуги за градска мобилност.
ОСЪЖДА О. П. да заплати на Т. Б. С. ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, район Витоша, [жк], [улица], представлявано от изпълнителния директор И. Ж., сумата общо от 50 528 /петдесет хиляди и петстотин двадесет и осем/ лева, представляваща направени за производствата пред КЗК и ВАС разноски за държавни такси и адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
секретар:
Членове:
/п/ МИРА РАЙЧЕВА
/п/ МАРИЯ РАДЕВА