Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 11867 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), представлявана от изпълнителния директор, чрез юрк. П. срещу решение № 1022/11.08.2022 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 941/2022 година, с което се отхвърля жалбата на ИАРА срещу Решение № МДР-СД-01-57/26.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на „Програма за морско дело и рибарство“ (ПМДР) 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касатора, първоинстанционният съд е изградил своето решение на база на неправилни правни и фактически изводи, в противоречие на материалния закон. Сочи, че първоинстанционният съд не е обсъдил в решението си доводите на агенцията, като не е взето предвид в каква степен предложеното разделение на обособени позиции, различно от възприетото от ИАРА ще задоволи нуждите на възложителя и дали ще създаде конкурентна среда. Оспорва приложимостта на Наредбата за посочване на нередности по отношение на нарушението посочено в т.1.2. от оспорвания административен акт. Твърди, че участникът отговаря на изискванията на възложителя и правилно не е отстранен от участие в обществената поръчка. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт.

Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на земеделието, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на „Програма за морско дело и рибарство“ 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Петков изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на ИАРА срещу Решение № МДР-СД-01-57/26.05.2022 година на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 година, с което на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимия разход средства от ЕСИФ по договор №Д-162 от 20.10.2020 година с изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД, с предмет на договора „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект BG14FOP001-3.003-0001 „Събиране, управление и използване на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за периода 2017-2019г.“ С акта са установени следните нарушения:

1. Дискриминационна техническа спецификация – нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1 и 2 и чл. 49, ал. 1 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Прието е, че: - възложителят е разделил обществената поръчка на пет обособени позиции с идентични предмети – изпълнение на мерки за информация и комуникация по проекти. В техническите спецификации възложителят е утвърдил сходни по вид артикули и дейности. Разделянето на обособени позиции е извършено по проекти, вместо да е групирано по вид и специфика на дейностите. При тези данни е прието, че това ограничава участието на широк кръг от икономически оператори, които биха могли да участват при разделянето на обществената поръчка по вида на предвидените дейности. Обособяването на позициите според обекта (проекта), а не според продукта, възпрепятства равен достъп и участие на по-широк кръг от икономически субекти според специализацията на дейността.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

2. Офертата на избрания изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 ЗОП. Прието е, че: - съгласно раздел IV „Критерий за възлагане” от Информацията към обява за събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, възложителят е поставил указания за разработване на „Предложение за организацията на работа и за мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности“, в която част участникът следва да направи предложение относно това как смята да организира изпълнението на поръчката и какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите услуги от предмета на поръчката и следва да опише с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка от предвидените в поръчката дейности. Техническото предложение на участника не отговаряло на изискванията, посочени в техническите спецификации. Предвид направената констатация за това, че офертата на изпълнителя не отговаря на предварително обявените условия, то според органа е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който впоследствие е избран за изпълнител.

В раздел IV.2. „Срок на валидност на офертите” от публикуваната Обява за събиране на оферти, продължителността на валидност на подадената оферта е следвало да бъде 6 месеца, а в Техническото предложение за участие в процедурата, избраният изпълнител е декларирал валидност на офертата 3 месеца, считано от крайния срок за получаване на офертите. При тези данни е прието, че е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който в последствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване допустими разходи, средства от ЕСИФ по засегнатия договор.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 25% от допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по договор №Д-162 от 20.10.2020 година с изпълнител „Г. К. ЕООД.

За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.), съдебният състав на административния съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

По делото не се спори, че в изпълнение на проект „Събиране, управление и използване на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за периода 2017-2019 г.“, финансиран по ПМДР 2014-2020, бенефициерът ИАРА е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти финансирани по Програма за морско дело и рибарство“, разделена в пет обособени позиции. В резултат на проведената процедура е сключен договор за обособена позиция №1 с изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД.

С процесното решение ръководителят на УО на ПМДР е констатирал две нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с проведената процедура и е определил обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по договора с изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД.

Относно нарушението на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Настоящият състав не споделя извода на съда, че в случая заложените параметри в техническите спецификации са ограничителни и с тях се ограничава конкурентната среда и се намалява хипотетично възможността за избор на икономически най–изгодната оферта. Неправилен е изводът на съда, че е осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – дискриминационни технически спецификации, тъй като обособяването на позиции е според обекта (проекта), а не според продукта и това противоречи на чл.49, ал.1 ЗОП.

Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В конкретния случай възложителят на обществената поръчка е преценил, че следва да раздели и е разделил обществената поръчка на обособени позиции. В нормата на чл. 46 ЗОП законодателят не е поставил изисквания за формиране на критерии, по които следва да бъде разделена обществената поръчка на обособени позиции. От тълкуването на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП следва, че възложителите са длъжни да мотивират единствено невъзможността от разделяне на обособени позиции. По аргумент от противното, след като възложителят е решил да раздели предмета на обществената поръчка, то той не е длъжен да мотивира своето решение.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II „Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания“ в Глава 6 „Подготовка на процедурата“. В 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието „технически спецификации“, при обществените поръчки за доставки или услуги, както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

В чл. 48, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива – чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други – чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1.

За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

Фактите, установени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. С оглед предмета, стойността, обема и сложността на конкретната поръчка е следвало тя да се раздели на отделни позиции. В конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП е изведено като такова от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции предвид вида и спецификата на дейности. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящият случай се установи, че липсва нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, поради което следва да се приеме, че липсва и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности:

При извършената проверка, органът е констатирал, че избраният за изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД, не отговаря на изискванията на възложителя, поради което е трябвало да бъдат отстранени от участие в процедурата.

Съгласно разпоредба на чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП, възложителят отстранява от участие кандидат, който не отговаря на предварително обявените от него условия за изпълнение на поръчката.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя, тъй като офертата на спечелилия участник не съдържа информация за това с какви ресурси участника възнамерява да изпълни всяка от предвидените в поръчката дейности. Изпълнителят „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД в предложението никъде не е описал с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка от предвидените в поръчката дейности, а е описал етапите, които ще следва при изпълнението на всички дейности, по които кандидатства, както и възможните рискове на отделните етапи и начините за тяхното ограничаване и предотвратяване. Това безспорно противоречи на условието на възложителя, изрично посочено в одобрената документация и се явява основание за отстраняване на участника съобразно чл. 107, т.2, б.“а“ от ЗОП.

Видно от техническото предложение „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД е декларирал валидност на офертата за срок от 3 месеца. От условията на обществената поръчка, в раздел IV.2) срокът на валидност на офертите е определен на 6 месеца.

Видно от разпоредбата на чл. 107, т. 5 ЗОП възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност. В случая е налице несъответствие с тази разпоредба и е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата и неправилно офертата е била приета за съответна на поставеното изискване за срок на валидност.

Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нарушението като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия му ефект. На следващо място законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция. Органът е определил финансовата корекция в размер на 25 процента от допустимите средства от ЕСИФ по договора с изпълнителя „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД.

По аргумент от чл. 72, ал.4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), при спазване на принципа за некумулиране на размера на корекциите за нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), органът законосъобразно е определил една корекция за всички нарушения в размер на 25% от допустимите средства от ЕСИФ по договора с изпълнителя „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД.

Предвид гореизложеното, въпреки установената липса на нередност в частта по т.1.2, остава правилен крайният извод на ръководителя на управляващия орган по програмата за финансова корекция от 25 % върху допустимите средства от ЕСИФ по договор №Д-162 от 20.10.2020 година с изпълнител „ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД. Предвид това, решението на административния съд като правилно с оглед крайния резултат, следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 78, ал.8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №1022/11.08.2022 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. №941/2022 година.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури да заплати на Министерството на земеделието сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА