О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 470

гр.София, 30.05.2022 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Р. Б. Трето отделение на Гражданска колегия в закрито съдебно заседание на седми април две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Емил Томов

ЧЛЕНОВЕ: Д. Д. Г. Николаева

като изслуша докладваното от съдия Д. Д. гр. д. №4561 по описа за 2021 г. приема следното:

Производството е по реда на чл.288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на М. С. И. срещу решение № II-27 от 26.07.2021 г., постановено по гр. д. №200 по описа за 2021 г. на Бургаския окръжен съд, ГК, втори въззивен състав, с което е потвърдено решение № 260730 от 24.11.2020 г. по гр. д. № 2613 по описа за 2015 г. на Бургаския районен съд за отхвърляне на предявените от касатора против Военно формирование 32890-Бургас, искове за заплащане на 5 761 лв. възнаграждение за извънреден труд за периода от 1.4.2002 г. до 31.03.2015 г., тоест фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на служебното време, и за мораторна лихва в размер на 6 572,39 лв. за периода от 1.6.2002 г. до 27.04.2015 г.

Касаторът твърди, че решението на Бургаския окръжен съд е неправилно, необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила-основание за касационно обжалване по чл.281, ал.1, т.3 от ГПК. Като основания за допускане на касационно обжалване сочи всички точки на чл.280, ал.1 от ГПК по следните въпроси:

1. Възможно ли е правото на военнослужещия по чл.136а, ал.4 от КТ сам да определи почивката си да се погаси с кратката тригодишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това? Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес?

2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяването на служебното му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно?

3. След като по силата на действащи разпоредби компенсирането с почивка на военнослужещия, работещ в условия на удължено работно време става единствено по писмена заповед, как може военнослужещият сам да определи дните си за почивка и как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност?

4. След като военнослужещ, давайки 24-часови дежурства работи в условия на удължено служебно време, няма право на парична компенсация, докато е на военна служба, а единствено на почивка, как междувременно при прекратяване на служебното му време правото му да претендира заплащане на неизползваните почивки се е погасило, и то с кратката тригодишна погасителна давност? Как е възможно едно потестативно право на страната, което още не е възникнало, междувременно да се е погасило? Нали началният момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение?

5. Защо при непълнота на специалния закон/ЗОВСРБ/ се прилагат правилата на Кодекса на труда/чл.136а/, а не на Закона за държавния служител?

6. Щом началният момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, защо въззивният съд присъжда лихва за забава от месеца, следващ полагането на дежурство, а не от момента на неговата изискуемост/прекратяване на служебното му правоотношение/?

7. Сляпото прилагане на чл.136а от КТ при военнослужещите по отношение на дължимата им компенсация не противоречи ли на правото на Европейския съюз? Според касатора противоречието е с решение на Съда от 25 ноември 2010 г. по дело С-429/09 и решение от 6.11.2018 г. по дело С-684/16.

Ответникът по касационната жалба Военно формирование 32890 застъпва становището, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението на Бургаския окръжен съд, като оспорва касационната жалба и по същество.

Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК от легитимирана страна срещу подлежащ на касационно разглеждане съдебен акт. По предварителния въпрос за допускане на касационното обжалване Върховният касационен съд намира следното:

Касаторът е кадрови военнослужещ, който е давал по време на службата си двадесет и четири часови дежурства и след прекратяване на служебното правоотношение е поискал да му бъде присъдено обезщетение за некомпенсирания с почивки извънреден труд над месечната продължителност за периода от 1.04.2002 г. до 31.03.2015 г. в размер на 5 761,57 лв. и 6 572,39 лв. мораторна лихва върху тази сума за периода от 1.6.2002 г до 27.4.2015 г./изменение на исковете в публичното съдебно заседание на 30.09.2020 г./

В отговора на исковата молба ответното Военно формирование 32 890 е оспорило исковете с твърдението, че продължителността на служебното време над установената е била компенсирана с увеличено допълнително възнаграждение и с почивки. Повдигнато е и възражение, че претенциите са погасени по давност.

Бургаският районен съд е приел, че за положения труд над нормалната, но в границата на увеличената продължителност на служебното време, каквато е службата при дежурство до 24 часа, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца. Само ако до прекратяване на правоотношението положената от него служба при увеличено работно време не е била компенсирана, то тя следва да му бъде заплатена като извънреден труд по аналогия с чл.136а, ал.5 от КТ. Според тази разпоредба работодателят е длъжен да компенсира удължаването на работното време чрез съответното му намаляване в срок до четири месеца за всеки удължен работен ден, а когато работодателят не направи това в горепосочения срок, работникът или служителят има право сам да определи времето, през което ще се компенсира удължаването на работното време чрез съответното му намаляване, като уведоми за това работодателя писмено поне две седмици предварително. При прекратяване на служебното правоотношение непогасеното право на компенсация се трансформира в парично вземане на основание чл.136а, ал.5 от КТ. В случая договорът за военна служба на ищеца е прекратен на 18.03.2015 г., на тази дата правото му да извърши компенсация с почивка се е трансформирало в парично вземане. Това нововъзникнало право също се погасява с тригодишна давност, която е започнала да тече от 18.03.2015 г. Затова преобразуващото право на служителя да посочи кога ще ползва компенсации не е погасено единствено за периода от 18.03.2012 г. до 18.03.2015 г. За този период обаче ищецът няма положен труд над нормативно определената продължителност съгласно приетата по делото експертиза, поради което исковете са изцяло отхвърлени.

Бургаският окръжен съд е потвърдил първоинстанционното решение, възприемайки изцяло изложените в него мотиви.

Първите четири въпроса на касатора, поставени във връзка с мотивите на съдилищата, са резултат от напълно погрешната им интерпретация от страна на касатора и неправилното схващане, че се касае за вземане, което първоначално е възникнало като парично и не се погасява по давност преди прекратяване на служебното правоотношение. При постановяване на решението си въззивният съд обаче е стигнал до различни от това схващане изводи, като се е съобразил съществуващата практика на ВКС, която сега е обобщена в ТР № 6 от 11.2.2022 г. по тълкувателно дело № 6/2017 на ОСГК на ВКС. Според това тълкувателно решение удължаването на работното време се компенсира чрез съответното му намаляване през други работни дни с писмен акт - чл. 136а от КТ и чл. 194, ал. 5 от ЗОВСРБ. Тази уредба е постановена в интерес на двете страни по правоотношението. От една страна тя цели да съхрани живота, здравето и работоспособността на полагащите труд, а от друга - да обезпечи пълноценно и ефективно изпълнение на трудовите задължения. Ползването на почивките и на отпуските става по предназначение, в натура, поради което те не могат да се компенсират с парични обезщетения, докато трае служебното правоотношение. Такава трансформация не е предвидена в закона, тъй като би заобиколила законоустановената им функция за възстановяване на работната сила. В хода на съществуващо правоотношение военнослужещият винаги може да реализира правото си на почивка по предвидения в закона ред, за разлика от отпуските, по отношение на които са въведени рестрикции относно начина на ползване и погасяването им по давност. Следователно до прекратяване на служебното правоотношение на 18.03.2015 г. касаторът не е имал право на никакво парично обезщетение. Това право възниква при прекратяване на правоотношението и военнослужещият може да го предяви съдебно в рамките на давностния срок по чл. 358, ал. 2, т. 3 във връзка. с ал. 2, т. 2, изр. 2 от КТ. Потестативното право по чл.136а, ал.4 от КТ също се погасява с тригодишна давност и военното поделение може да повдигне възражение за изтеклата давност в процеса относно заплащане на парично обезщетение, както е сторил ответникът в случая/ първи и втори въпрос на касатора/. Как се упражнява правото по чл.136а, ал.4 от КТ е подробно уредено в разпоредбата, а давността започва да тече от момента на изискуемостта на това право съгласно чл.114, ал.2 от ЗЗД/трети въпрос на касатора/. Съществено в случая е обаче, че потестативното право по чл.136а, ал.4 от КТ вече не може да бъде упражнено, след като правоотношението е прекратено. Оттогава непогасеното право на компенсация се трансформира в парично вземане на основание чл.136а, ал.5 от КТ. Тригодишната давност за погасяване на паричното вземане започва да тече от този момент. Затова съдилищата са приели, че искът за периода от 18.03.2012 г. до 18.03.2015 г. не е погасен по давност, а е неоснователен, тъй като според експертизата за този период няма положен труд над нормативно определената продължителност/четвърти въпрос/. Ето защо разрешенията на въззивния съд по първите четири въпроса съответстват на практиката на ВКС.

Предлаганото от касатора разрешение на петия въпрос не би довело до различен изход на спора, тъй като в Закона за държавния служител не се съдържа друга разпоредба, приложима по аналогия и изключваща приложението на чл.136а от КТ съобразно чл.46, ал.2 от Закона за нормативните актове. В този смисъл изрично, макар и след исковия период, законодателят е приел нормата на ал.2 на чл.50а от Закона за държавния служител, според която относно допустимостта, продължителността, отчитането и заплащането на извънредния труд се прилагат съответните разпоредби на Кодекса на труда.

Шестият въпрос на касатора е неотносим към спора, тъй като въззивният съд не е присъждал лихва за забава от месеца, следващ полагането на дежурството.

Няма противоречие между обжалваното решение и цитираните от касатора решение на Съда на ЕС от 25 ноември 2010 г. по дело С-429/09 и решение от 6.11.2018 г. по дело С-684/16. В тези решения се тълкуват разпоредби от Директива 2003/88/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 ноември 2003 г. относно някои аспекти на организацията на работното време. В чл.1, параграф 3 от Директивата е очертано приложното и поле посредством препращане към член 2 от Директива 89/391/ЕИО. В чл.2, т.2 на Директива 89/391/ЕИО е посочено, че настоящата директива не се прилага, когато особеностите на някои специфични дейности на обществени служби, като например въоръжените сили и полицията или някои специфични дейности на службите на гражданска защита неизбежно влизат в конфликт с нея. Настоящият случай касае дейността на въоръжените сили на Военноморския флот и заради спецификата на тази дейност Директива 2003/88/ЕО не се прилага. Решение от 6.11.2018 г. по дело С-684/16 не е относимо и на още едно основание, тъй като касае разпоредбата на чл.7 от Директива 2003/88/ЕО, уреждаща правото на платен годишен отпуск, а не изискванията за ограничаване на седмичното работно време/чл.6 от Директивата/.

По тези съображения настоящата инстанция приема, че касационно обжалване на решението на Бургаския окръжен съд не следва да се допуска.

При този изход на спора касаторът дължи на Военно формирование 32890-Бургас 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното, съставът на Върховния касационен съд на Р. Б. Гражданска колегия, Трето отделение

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № II-27 от 26.07.2021 г., постановено по гр. д. №200 по описа за 2021 г. на Бургаския окръжен съд, ГК, втори въззивен състав, с което е потвърдено решение № 260730 от 24.11.2020 г. по гр. д. № 2613 по описа за 2015 г. на Бургаския районен съд за отхвърляне на предявените от М. С. И. против Военно формирование 32890-Бургас, искове за заплащане на 5 761 лв. възнаграждение за извънреден труд за периода от 1.4.2002 г. до 31.03.2015 г., тоест фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на служебното време, и за мораторна лихва в размер на 6 572,39 лв. за периода от 1.6.2002 г. до 27.04.2015 г.

ОСЪЖДА М. С. И.- ЕГН [ЕГН], да заплати на Военно формирование 32890 сумата 100/сто/ лв. юрисконсултско възнаграждение.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: