Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 1119 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), подадена чрез негови процесуални представители, срещу Решение № 2144 от 22.11.2022 г., постановено по адм. дело № 2411/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Пловдив, с което по жалба на О. К. е отменено негово Решение № РД-02-36-778 от 29.08.2022 г. С цитираното решение с установена нередност по т. 23 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, и е определена финансова корекция в размер на 187 971,03 лв. с ДДС, представляваща 15% от допустимите разходи по Договор № 39/BG16RFOP001-1,038-0003-С01-S01 от 24.04.2018 г., сключен с изпълнител ДЗЗД Карловострой, на стойност 1 044 283,51 лв. без ДДС, с предмет: Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални дейности, кв.175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с идентификатор (ИД) 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, е формулирано искане за отмяната му и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба и потвърждаване на оспорения индивидуален административен акт като съответстващ на всички основания за законосъобразност.

Касаторът мотивира становище, обосноваващо основна защитна теза за наличие на всички елементи от състава на вменената с атакувания административен акт нередност по т. 23, б. а от Наредбата за посочване на нередности. Счита за неправилен извода на съда, че включеният нов експерт в изпълнението на поръчката, отговаря на първоначално установените с обявлението относно изискуемия професионален опит условия. По тези съображения счита, че съдът е постановил неправилно съдебно решение, което моли да се отмени, а първоинстанционната жалба да се отхвърли като неоснователна. Направено е искане за присъждане на направените съдебни разноски по делото.

О. О. К. чрез своя процесуален представител адв. П. К., оспорва касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД-02-36-778 от 29.08.2022 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с което на О. К. за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП е определена финансова корекция в размер на 187 971,03 лв. с ДДС, представляваща 15% от допустимите разходи по Договор № 39/BG16RFOP001-1,038-0003-С01-S01 от 24.04.2018 г., сключен с изпълнител ДЗЗД Карловострой, на стойност 1 044 283,51 лв. без ДДС, с предмет: Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални дейности, кв.175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово.

За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна следното:

М. М. на регионалното развитие и благоустройството като УО на ОПРР и О. К. - бенефициер, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOPOO 1-1.03 8 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Карлово, № по ИСУН -BG16RFOPOO1-1.038-0003-СО 1, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOPOO1-1.038-0003 Център за работа с деца на улицата на стойност 1 482 488,21 лв.

Във връзка с изпълнението на проекта кметът на О. К. с Решение № 33/15.11.2017 г. е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка чрез открита процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки и е утвърдил обявление и документация за участие в обществена поръчка, с предмет: Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ I-социални дейности, кв.175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово, с прогнозната стойност 1 049 226,12лв. без ДЦС.

В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител участник ДЗЗД Карловострой, е сключен Договор № 39 от 24.04.2018г. на стойност 1 044 283,51 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, започнал по постъпил при УО сигнал за нередност, регистриран под № 1989 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, при който е констатирано, че в хода на изпълнението по сключения в резултат на проведената обществена поръчка договор е извършена промяна на експерт технически ръководител от екипа на изпълнителя, предложен в обществената поръчка за изпълнение на договора. За промяната изпълнителят ДЗЗД Карловострой е уведомил възложителя с писмо вх. № 24-00-227 от 21.03.2019 г., като за причини за промяната е посочил обективна невъзможност за изпълнение от К. А. на функциите на технически ръководител. За негов заместник е предложен експертът инж. В. Н., като за професионалния му опит и квалификация са представени като доказателство диплома за завършено висше образование и копие на трудова книжка. С писмо изх. № 24-00-227 от 01.04.2019 г. О. К. като възложител, е одобрила промяната на експерта.

При анализ на клаузите на сключения договор между възложител и изпълнител (по-конкретно чл. 21, ал. 3) авторът на сигнала е посочил, че изпълнителят следва да предложи експерт, който да замени досегашния експерт, при условията на чл. 21, ал. 3, т. 3 от договора, като новият експерт, който заменя досегашния, следва да притежава еквивалентна квалификация като тази на заменения експерт и професионален опит, не по-малък от неговия. При сравнение на професионалната квалификация на първоначалния и новия експерт е установено, че новият експерт е с професионална квалификация инженер - геодезист, докато старият експерт е с професионална квалификация техник по строителство. При проведена кореспонденция в ИСУН 2020 бенефициентът е представил диплома за средно образование на В. Н., съгласно която той притежава професионална квалификация техник по строителство. Въз основа на представеното доказателство е направен извод, че новият и старият експерт притежават една и съща професионална квалификация техник по строителство.

При сравнение на декларирания професионален опит на стария и новия технически ръководител авторът на сигнала е установил, че новият експерт не отговаря на изискванията, поставени в процедурата за общ професионален опит минимум 5 години в реализацията на инвестиционни проекти в строителството на подобна позиция. Съгласно данните в трудовата книжка, Николов е бил назначен на длъжности строителен техник (за периода от 13.04.2007 г. до 01.03.2008 г. и от 15.12.2009 г. до 01.12.2010 г.); техник ПТО (за периода от 05.08.2011 г. до 24.09.2012 г.); геодезист (за периода от 27.09.2012 г. до 21.03.2013 г. и от 15.04.2013 г. до 16.11.2014 г.) и инженер - проектант (за периода от 17.11.2014 г. и понастоящем). Според автора на сигнала, като опит на подобна длъжност може да се приеме единствено периодът, в който инж. Н. е бил назначен на длъжност строителен техник (общо 1 година 08 месеца и 25 дни). Останалите длъжности, на които е бил назначен - техник ГТГО, геодезист и инженер - проектант се намират извън раздела за Приложни специалисти с, контролни функции в строителството или Ръководители в строителството. съгласно Националната класификация на длъжностите и професиите в България.

УО на ОПРР е приел, че е извършено нарушение от бенефициера, представляващо съществено изменение на договора, по-конкретно на чл. 21 от него и същевременно е налице промяна на заложените по процедурата критерии за подбор. Изхождайки от нормата на чл. 116, ал. 5 ЗОП, УО е подчертал, че изменението е съществено по смисъла на посочената норма, тъй като въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, съответно биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или била довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23, б. а, в частта съществена промяна на елементите на договора от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е размер на финансовата корекция 25% от допустимите разходи по сключения договор. Тъй като с влязло в сила решение във връзка с предходен сигнал за нередност № 1463 е определена финансова корекция от 10% от стойността на допустимите разходи по същия договор, следва да бъде доналожена финансова корекция до достигане на посочения процент от 25%, представляваща 15% от безвъзмездната финансова помощ по посочения договор.

Бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-309 от 11.05.2022 г., изпратено чрез ИСУН, относно сигнал за нередност № 1989, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В указания срок, отново чрез ИСУН до УО на ОПРР е подадено възражение изх. № 24-00-5 /13/ от 25.05.2022 г. по описа на О. К. с приложени към него копие на трудова книжка на инж. Н. и копия на длъжностни характеристики на длъжностите геодезист (заемана във Виденица 2014 ЕООД) и инженер - геодезист (заемана във Вендес инженеринг ЕООД). В обжалваното решение на УО на ОПРР е посочено, че в законоустановения срок не е постъпило възражение от бенефициента.

На 29.08.2022 г. е издадено Решение № РД-02-36-778 от 29.08.2022 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с което на О. К. за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП е определена финансова корекция в размер на 187 971,03 лв. с ДДС, представляваща 15% от допустимите разходи по Договор № 39/BG16RFOP001-1,038-0003-С01-S01 от 24.04.2018 г., сключен с изпълнител ДЗЗД Карловострой, на стойност 1 044 283,51 лв. без ДДС, с предмет: Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ 1-социални дейности, кв.175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово.

По делото е представена Заповед № РД-02-14- 790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е делегирал на г-жа Д. Г. - зам. министър на регионалното развитие и благоустройството, функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 2020 г., в частност да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕФСУ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че при съобразяване на представените с възражението нови писмени доказателства замяната на стария експерт с новия експерт е изцяло в съответствие с изискванията на чл. 21, ал. 4 от договора, с оглед на което не е налице установеното от УО нарушение на ЗОП. Така мотивиран е отменил оспорения административен акт.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

На първо място административният акт е постановен при съществено нарушение на процесуалните правила. Видно от доказателствата по делото в 14-дневния срок по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициера до УО на ОПРР относно регистрирания сигнал за нередност № 1989. Към възражението са приложени писмени доказателства, включително трудова книжка, от записванията в която е видно, че новият експерт инж. Н. е заемал длъжността инженер - проектант в Булпроект ЕООД не както е посочено в решението от 15.02.2015 г. и понастоящем, а считано от 27.09.2017 г. до 22.07.2020 г. е заемал длъжността инженер - геодезист във Вендес инженеринг ЕООД. Видно от задълженията, които следва да изпълнява на длъжностите, на които е назначен в дружествата Виденица 2004 ЕООД и Вендес инженеринг ЕООД, са и тези на технически ръководител по смисъла на ЗУТ. При прибавяне на този положен трудов стаж с обща продължителност от 4 години 04 месеца 28 дни към трудовия стаж от 1 година 8 месеца и 25 дни се изчислява професионален опит, надвишаващ 5 години на длъжност технически ръководител.

Видно от доказателствата по делото, както и от самото решение УО изобщо не е обсъдил нито възраженията на бенефициера, нито представените с него нови доказателства. Допуснатото нарушение в случая е съществено, тъй като представените нови доказателства биха обосновали извод за липса на допуснато нарушение.

Предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези и изложените в оспорения административен акт фактически и правни твърдения, по-специално предмет на съдебна преценка е дали направеното изменение в състава на експертите, е съобразено с разпоредбата на чл. 21, ал. 4 от договора

По аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Р. Б. че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.

В случая органът е посочил като основание състава на нередност, визиран в т. 23, б. а от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, обоснована с нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП

Точка 23, б. а квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като установява и признаците му, а именно то следва да не отговаря на хипотезата, предвидена в чл. 116, ал. 1 ЗОП, стойността на изменението да е над праговете, определени в чл. 20, ал. 1 ЗОП, и да е над 10 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и над 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство, както и да засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, дадено в тълкуваната разпоредба от приложението към Наредбата, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП.

Съгласно чл. 21, ал. 3, т. 3 от договора изпълнителят по собствена инициатива предлага експерт, който да замени досегашния експерт, поради причини, които не зависят от изпълнителя. А по силата на ал. 4 новият експерт, който заменя досегашния, следва да притежава еквивалентна квалификация като тази на заменения експерт и професионален опит, не по-малък от неговия.

От представените с възражението доказателства се установява, че новият експерт инж. Н. е заемал длъжността инженер - проектант в Булпроект ЕООД не както е посочено в решението от 15.02.2015 г. и понастоящем, а считано от 27.09.2017 г. до 22.07.2020 г. е заемал длъжността инженер - геодезист във Вендес инженеринг ЕООД, който период се равнява на 2 години, девет месеца и двадесет и шест дни години. А във Виденица 2004 ЕООД е заемал длъжността геодезист с продължителност 1 година, седем месеца и два дни. Видно от задълженията, които е следвало да изпълнява на длъжностите, на които е назначен в дружествата Виденица 2004 ЕООД и Вендес инженеринг ЕООД, са и тези на технически ръководител по смисъла на ЗУТ. При прибавяне на този положен трудов стаж с обща продължителност от 4 години 04 месеца 28 дни към трудовия стаж от 1 година 08 месеца и 25 дни се изчислява професионален опит, надвишаващ 5 години на длъжност технически ръководител. Правилно е прието от съда, че длъжността техник ПТО е изписана в съкратен вариант в трудовата книжка, но цялостното й наименование е строителен техник проектно - технически отдел, която се намира в раздел 3112 Строителни техници от НКПД. И длъжността строителен техник, която не е изключена от общата продължителност на професионалния опит на експерта и длъжността техник ПТО действително не са сред длъжностите Приложни специалисти с контролни функции в строителството, съгласно НКПД, но и двете са сред длъжностите в раздел Строителни техници и необосновано положеният професионален опит на втората длъжност е изключен от общата продължителност на професионалния опит на експерта. От изложеното до тук следва, че новият експерт е отговарял и на изискванията за професионален опит и следователно замяната на експертите е съобразена с разпоредбата на чл. 21, ал. 4 от договора.

По изложените съображения се налага извод за липса на нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, което прави безпредметен анализа на останалите елементи от състава за нередност.

При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав на Върховния административен съд счита, че не са били налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за постановяване на оспорения административен акт. Следователно като е отменил оспорения пред него административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при вярно изведени фактически констатации и точно приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.

Касаторът мотивира съображения и за неправилност на решението, поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила, но поради липсата на изложени конкретни доводи в тази насока и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

При този изход на спора, претенцията на ответника за присъждане на разноски, представляващи платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, е основателна и следва да бъде уважена, като Министерството на регионалното развитие и благоустройството бъде осъдено да заплати на О. К. сумата от 14 604 (четиринадесет хиляди шестстотин и четири) лева.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2144 от 22.11.2022 г., постановено по адм. дело № 2411/2022 г. по описа на Административен съд Пловдив,

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, със седалище и адрес в гр. София, ул. Кирил и Методий № 17-19, да заплати на О. К. ул. П. С. №1, разноски в размер на 14 604 (четиринадесет хиляди шестстотин и четири) лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА