Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Ч. С. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 1347 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационната жалба, подадена от Държавно предприятие Фонд затворно дело със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. С., против решение № 4/12.01.2023 г. постановено по преписка № КЗК-788/789/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбите на Панда-И.П. ЕООД и Ийт уел ЕАД е отменено като незаконосъобразно решение № 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на Фонд затворно дело ДП, с което се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДПФЗД по четири обособени позиции в частта му по т.1, т. 2 и т. 7. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правят се искания за отмяната му и потвърждаване решението на възложителя, както и за присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Оспорва разноските на ответните страни и прави възражение за прекомерност.
Ответните страни Панда И.П. ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат П. Г. и Ийт уел ЕАД чрез процесуалния си представител адвокат Л. К., в писмени отговори и бележки по съществото на спора, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба, като претендират оставянето в сила на атакувания акт на КЗК по съображения за неговата правилност. В съдебно заседание Ийт уел чрез процесуалния си представител претендира разноски по делото.
Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения:
Производството Комисията за защита на конкуренцията е образувано по подадени жалби от Панда-И.П. ЕООД и Ийт уел ЕАД срещу решение № 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на Фонд затворно дело ДП, с което се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. В резултат съвкупната преценка на представените документи и становищата на страните, КЗК приема за установени следните релевантни за настоящия спор обстоятелства: С решение № F230996/17.07.2022 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел V Критерии за възлагане на поръчката от Документацията за участие в поръчката е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерий за възлагане: най-ниска цена. Предлаганата цена следва бъде съобразена с единичните цени, обявени в бюлетин на Система за агропазарна информация ЕООД /САПИ ЕООД, приложен към документацията/, валидни към 10.05.2022 г. Участниците оферират единични цени за всеки артикул от обособената позиция, които не трябва да надвишават посочените в бюлетина на САПИ ЕООД средни единични цени, валидни за страната към 10.05.2022 г. Процентното съотношение спрямо цената на САПИ ЕООД, обявена в бюлетина, валиден към 10.05.2022 г., се оферира от участника за всеки артикул от обекта на съответната обособена позиция, като се попълва в колона № 8 в таблицата, съдържаща се в образеца на ценово предложение. Това съотношение служи за последваща актуализация на цените при изпълнение на договора и не се променя през срока за изпълнение на поръчката. Участник, който не е посочил за всеки артикул от обекта на съответната обособена позиция единична цена и/или процентно съотношение между оферираната единична цена и цената, обявена в бюлетина на САПИ ЕООД, валиден към 10.05.2022 г. или е оферирал процент надценка за един или няколко от артикулите, се отстранява от участие. За предлагана обща стойност за изпълнение на обособената позиция се счита аритметичният сбор от общите цени за всички артикули без ДДС, попълнени в колона № 9 в таблицата, съдържаща се в образеца на ценово предложение. Комисията на възложителя, при извършване на действията по протокол № 2, след като разгледала ценовите предложения на двамата първоинстанциони жалбоподатели - Панда-И.П. ЕООД и Ийт уел ЕАД приела, че те не отговарят на всички въведени изисквания, поради погрешно посочени процентни съотношения спрямо цената на САПИ ЕООД за продукти, подробно изброени в решението за отстраняване. Като пример е посочено, че по обособена позиция № 1 Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на ТП Бобов дол, ТП София при ДПФЗД за продукта Пчелен мед под № 2 от Група 1 Захарни изделия, участникът Панда-И.П. ЕООД е предложил при цена по САПИ: 11,17 лв, ед. цена 11,10 лв., отразявайки в таблицата процентно съотношение: - 0,631 % и обща цена на продукта: 25 308,00 лв., при предварително посочено от Възложителя количество в размер на 2280 броя опаковки. Комисията приела, че посоченото от участника процентно съотношение в размер на -0,631% е изчислено погрешно, като същото следвало да бъде изчислено по следната формула /ед. цена/цена по САПИ*100%/-100%, /възлиза на 11,10/11,17*100%/-100%/ -0,627%. Отчетено е, че при пресмятане на крайната цена за продукта Пчелен мед под № 2 от Група 1 Захарни изделия участникът е умножил единичната цена по броя артикули за 36 месеца и е получил следната стойност, посочена в ценовото предложение: 11,10*2280 = 25 308,00, във връзка с което комисията изтъква, че при умножение на цената по САПИ за целия брой артикули по оферираното от участника процентно съотношение, се получава съществено различна сума, а именно - 160,70 лв. Аналогичен тип разминавания са установени и за други групи продукти, подробно изброени по номера в обжалвания акт. На свой ред, Ийт уел ЕАД е допуснало сходни аритметични грешки за продукти подробно изброени по групи и номера. По тези съображения, комисията по чл. 103 ЗОП приема, че офертите не са съобразени с всички изисквания на възложителя, което налага отстраняването и на двамата участници в процедурата, с отбелязването, че в случая са неприложими разпоредбите на чл. 54, ал. 13 ППЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като естеството на допуснатите несъответствия не позволява отстраняването им посредством дадени от участниците разяснения, без това да доведе до промяна на ценовите им предложения, в противоречие със забраната по предложение последно на същия текст. Докладът на комисията по чл. 103, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 60 ЗОП, е възприет от възложителя, като е одобрено отстраняването от участие на Панда-И.П. ЕООД и Ийт уел ЕАД, по мотивите, изложени от помощния орган и на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. При това с атакуваното пред КЗК, решение № 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на Фонд затворно дело ДП, процедурата за възлагане на обществената поръчка е прекратена при условията на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП - тъй като представените оферти за участие не отговарят на условията за представянето им или са неподходящи.
КЗК е приела жалбите на дружествата за допустими, а разгледани по същество - за основателни, при което е отменила като незаконосъобразно решение № 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на Фонд затворно дело ДП по жалбата на Панда-И.П. ЕООД в частта му по т. 1 и т. 7, а по жалбата на Ийт уел ЕАД в частта му по т. 2 и т. 7 и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане на ценовите предложения на Панда-И.П. ЕООД и Ийт уел ЕАД по всички обособени позиции. За да постанови посочения резултат, КЗК е установила фактите по спора, свързани с образеца на ценовото предложение и съдържанието на ценовото предложение на оспорващите, в т. ч. че двамата участници са допуснали аритметични грешки при пресмятането на процентното съотношение между предложената единична цена за продуктите и цената, обявена за същите продукти в бюлетина на САПИ ЕООД. Независимо от това, КЗК възприема твърденията на двамата жалбоподатели за липсата на основание за отстраняване им, по мотиви, че на първо място, формулата за преизчисляване на предложеното от участниците процентно съотношение е въведена от комисията за първи път при нейната работа, отразена в протоколите и доклада и не се съдържа в документацията за участие, а от там и че в нарушение на правилата на документацията, комисията е въвела неоповестени и утвърдени от възложителя собствени формули за изчисляване, а не е разгледала начина на изчисляване представен от участниците, като е било необходимо комисията да изисква информация и разяснения от участниците за формулата. На второ място е приела, че комисията е преизчислила оферираната обща цена за артикулите, като никъде в документацията за участие не се предвижда преизчисляване на общата цена през посоченото процентно съотношение. Решението е неправилно.
КЗК неправилно е приела за основателно твърдението на участниците Панда - И.П ЕООД и Ийт уел ЕАД, че формулата за преизчисляване на предложеното от всеки един от тях процентно съотношение е въведена от Комисията за първи път при нейната работа, отразена в протоколите и доклада, без тя да се съдържа в документацията за участие, както и че не са предвидени конкретните математически формули, методи и модели, по които това ще бъде извършено. В документацията за обществена поръчка на стр. 22 изрично е записно, че Процентното съотношение спрямо цената на САПИ ЕООД, обявена в бюлетина, валиден към 10.05.2022 г., се оферира от участника за всеки артикул от обекта на съответната обособена позиция, като се попълва в колона № 8 в таблицата, съдържаща се в образеца на ценово предложение. Именно отразеното в тази колона процентно съотношение служи за последваща актуализация на цените при изпълнение на договора и не се променя през срока за изпълнение на поръчката. Следователно възложителят е заложил изискване само да се изчисли процентното съотношение на предложената от конкретен участник единична цена спрямо цената на САПИ ЕООД, обявена в бюлетин, валиден към 10.05.2022 г., без да е посочил изрично формулата, по която се изчислява това процентно съотношение. В тази връзка, настоящият състав съобрази, че математическото изчисление на процентно съотношение между две числови стойности се изучава от всички още в основното училище и се базира на формула за пресмятане, начинът на прилагане на която е общоизвестен. В конкретния случай е ясно посочено, че участникът следва да впише процентното съотношение на предложената от него цена за дадения продукт спрямо цената на САПИ ЕООД, обявена в бюлетина, за същия продукт, валидна към 10.05.2022 г. В случая, действително пресмятането на процентните съотношения на визираните от помощния орган на възложителя, единични цени на участниците жалбоподатели пред КЗК, спрямо цените на съответните продукти по бюлетина на САПИ, валидни към 10.05.2022 г., налага несъмнен извод, че същите са погрешно посочени в колона 8 от ценовите предложения на тези участници, а оттам и че последните са били правилно отстранени с атакувания пред КЗК, акт на възложителя. Като пример, изчислението на посоченото по-горе в мотивите на решението на процентно съотношение на цена 11,10 лв. към 11.17 лв. дава резултат от 99,37%. Така направеният извод не се променя с оглед обстоятелството, че видно от протокола, съставен от комисията по чл. 103 ЗОП, последната използва също погрешен начин за изчисляване на процесните процентни съотношения. Крайният извод на възложителя за наличието на основание за отстраняване на двамата участници страни в настоящото производство, поради това, че са отразили изцяло погрешни стойности на процентни съотношения на единичните им цени, към тези на САПИ, е правилен, а оттам и необосновано и неправилно КЗК е отменила решението на възложителя в обжалваните му части и е върнала преписката за оценка на ценовите предложения на Панда - И.П ЕООД и Ийт уел ЕАД, независимо, че те не отговарят на всички въведени с документацията изисквания. Също така, неправилно КЗК е приела за основателни твърденията на жалбоподателите, че в противоречие с изискванията на документацията, помощната комисия на възложителя е преизчислила оферираната обща цена за артикулите по четирите обособени позиции, тъй като никъде документацията не предвижда преизчисляване на общата цена през посоченото процентно съотношение. В случая, помощната комисия не е извършила преизчисление, а единствено е илюстрирала, че пресметнатият процент е неточен и на база на този процент впоследствие няма да може да бъде извършвана актуализация на цените. С оглед констатираните грешни изчисления на процента отстъпка съответно са приложени предвидените в документацията правни последици от допуснатите грешки. Както вече беше посочено по-горе, в процесната обществена поръчка, възложителят е мотивирал решението си за отстраняване на двамата участника, поради допускане на аритметрични грешки в пресмятането на процентното съотношение за множество от продуктите, като е пояснил, че отговорността за коректното изготвяне на офертата се носи изцяло от всеки един от тях. Посочените несъответствия между предложените коефициенти, представляват несъответствия, съгласно условията на утвърдената и влязла в сила документация за обществена поръчка. В този ред на мисли неоснователно е изложеното от КЗК твърдение, че помощната комисия на възложителя е следвало да изиска информация и разяснения от всеки участник за формулата, по която е изчислявал процентното съотношение между предложената единична цена за продуктите и цената, обявена за същите продукти в бюлетина на САПИ ЕООД, при спазване на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Констатираните пороци в ценовите оферти на участниците, получени поради грешно изчислените процентни съотношения, не могат да бъдат санирани чрез представяне на разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като съгласно изр. 3 от същата разпоредба Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.
С оглед всичко изложено по-горе, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема, че обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо него следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлени като неоснователни жалбите на Панда-И.П. ЕООД и Ийт уел ЕАД срещу решение № 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на Фонд затворно дело ДП, с което се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДПФЗД по четири обособени позиции.
Предвид изхода от спора, на касатора следва да бъде присъдена сума в размер на 4700 лв, включваща размера на платени по делото държавни такси в размер общо на 4500 лв, както и 200 лв юрисконсултско възнаграждение, поради което ответниците Панда-И.П. ЕООД и Ийт уел ЕАД следва да бъдат осъдени да заплатят на Държавно предприятие Фонд затворно дело сума в размер на 4700 лв.
Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 4/12.01.2023 г. постановено по преписка № КЗК-788/789/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията. И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Панда-И.П. ЕООД срещу решение № 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на Фонд затворно дело ДП, с което се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДПФЗД по четири обособени позиции
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ийт уел ЕАД срещу решение № 1-7388-87/14.11.2022 г. на изпълнителния директор на Фонд затворно дело ДП, с което се прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДПФЗД по четири обособени позиции
ОСЪЖДА Панда-И.П. ЕООД [ЕИК] представлявано от управителя И. П. и Ийт уел ЕАД [131449898] [номер]представлявано от изпълнителния директор А. Л. да заплатят на Държавно предприятие Фонд затворно дело, сумата от 4700 /четири хиляди и седемстотин/ лева, представляваща направени по делото разноски.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
секретар:
Членове:
/п/ МИРА РАЙЧЕВА
/п/ МАРИЯ РАДЕВА