Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Ч. С. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 1407 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по касационната жалба, подадена от Биспуд ЕООД, със седалище гр. Благоевград, чрез процесуалния му представител адвокат Д. С., против решение № 14/12.01.2023 г. по преписка № КЗК-767/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D18811518/10.11.2022 г. на кмета на О. Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Полагане на хоризонтална пътна маркировка с акрилатна боя, студен спрей пластик и термопластик по пътищата и уличната мрежа на територията на община Благоевград, за 2022 г., 2023 г. и 2024 г., открита с решение № F191460/15.01.2022 г. на възложителя. Наведени са подробни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски по представен списък.
Ответната страна - кметът на О. Б. чрез процесуалния си представител юрисконсулт В. Т., в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, прави искания за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
О. Б. ООД, със седалище гр. София, участвал като заинтересована страна в производството пред КЗК, редовно призован, не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
С атакуваното решение № 14/12.01.2023 г., постановено по преписка № КЗК-767/2022 г. на КЗК, е оставена без уважение жалбата на Биспуд ЕООД, срещу решение № D18811518/10.11.2022 г. на кмета на О. Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с което дружеството жалбоподател е класирано на второ място, а Битулайт ООД - определено за изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет. При постановяване на този резултат от КЗК са обсъдени и приети за неоснователни всички оплаквания на жалбоподателя. Предвид данните по преписката, обосновано КЗК приема, че в случая е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет Полагане на хоризонтална пътна маркировка с акрилатна боя, студен спрей пластик и термопластик по пътищата и уличната мрежа на територията на община Благоевград, за 2022 г., 2023 г. и 2024 г. с решение № F191460/15.01.2022 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Във връзка с релевираните в жалбата съображения са подробно обсъдени показателите за оценка на предложенията на участниците, по избрания в случая критерий за възлагане оптимално съотношение качество цена. Съгласно раздел II.2.5 Критерии за възлагане от обявлението, установеният с документацията критерий за качество се определя по показателите гаранционен срок /ГС/ и срок за възстановяване на пътна маркировка /СВ/, всеки с относителна тежест от 20%, а цената - по финансови показатели, с относителна тежест от 60% в крайната оценка. Отбелязано е, че при първоначалното провеждане на процедурата, с решение № D13315269/04.04.2022 г. на кмета на община Благоевград, с оглед резултатите от дейността на назначената от възложителя комисия, обективирани по протоколи №№ 1, 2 и 3, за изпълнител в процедурата е определено Битулайт ООД, докато другите двама участници - Биспуд ЕООД и Мегаинвест-холд ЕООД, са отстранени поради констатирани несъотвествия на техническите им предложения с въведените от възложителя изисквания. Във връзка с подадените от тези дружества жалби пред КЗК, горепосоченото решение на възложителя от 04.04.2022 г. е отменено с решения на КЗК №№ 378 и 379/26.05.2022 г., постановени съответно по преписки №№ КЗК-218 и КЗК-245/2022 г., а преписките са върнати за продължаване на процедурата от последното й законосъобразно действие, включително с указания за допускането до участие, разглеждане и оценяване на техническите предложения на двамата оспорващи. Тези решения на КЗК са оставени в сила при обжалването им по съдебен ред, съответно с решения № 8149/13.10.2022 г. по адм. дело № 6510/2022 г. и № 7108/13.07.2022 г. по адм. дело № 6012/2022 г., двете на ВАС, четвърто отделение. В резултат на това, при новото провеждане на процедурата от комисията, назначена от възложителя са съставени протоколи №№ 4, 5 и 6, по които освен, че са разгледани и оценени техническите предложения и на Биспуд ЕООД и Мегаинвест-холд ЕООД, при условията на чл. 72, ал. 1 ЗОП са изискани писмени обосновки от тримата участници, досежно предложенията им по отделните ценови показатели, формиращи крайните им ценови предложения, за които обосновано е прието, че са с над 20% и повече по-благоприятни от средната стойност на предложенията на другите участници в процедурата. При това представените от всички тях в срок, писмени емни обосновки, са приети за пълни и обосновани от комисията по чл. 103 ЗОП, при условията на чл. 72, ал. 3 ЗОП, включително при съобразяване на приложените към тях документи, обосноваващи наличието на изключително благоприятни условия за участниците, обосноваващи предложените от тях единични цени. Така, в резултат осъщественото крайно класиране, с атакуваното пред КЗК решение на възложителя от 10.11.2022 г., Битулайт ООД отново е класирано на първо място, а на второ и трето място са класирани съответно, жалбоподателят в настоящото производство - Биспуд ЕООД и Мегаинвест-холд ЕООД.
С оглед установеното по преписката от фактическа страна, правилни са направените от КЗК изводи, че не намират основание твърденията на жалбоподателя, поддържани и в настоящото касационно производство, за невъзможността техническото предложение на класираното на първо място Битулайт ООД да съдържа срок за реакция за възстановяване на пътна маркировка от един час, съвпадащ с минималния срок, предвиден в утвърдената от възложителя документация /изискваща предлагането му да бъде в часове и цяло число, не по-голямо от 24/, както и със срока, предложен от страна на Биспуд ЕООД. В действителност, предложението, направено от класираното на първо място дружество не влиза в противоречие с условията на документацията и обосновано е прието за изпълнимо, независимо от обстоятелството, че седалището на Битулайт ООД е в гр. София, с оглед изрично заявеното от дружеството наличие на собствени екипи и на територията на гр. Благоевград. Неоснователно касаторът поддържа и че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение по смисъла на ЗОП, като не е изискал от Битулайт ООД разяснение при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП за така оферирания срок. Правилно е направеното в тази връзка отбелязване от КЗК, че с оглед диспозитивния характер на визираното законово правило, прилагането му е в рамките на оперативната самостоятелност на назначената от възложителя комисия, още повече, че в случая са налице изрични изявления на дружеството за обезпечеността на този срок.
Не намират основание и доводите на Биспуд ЕООД за допуснати в случая нарушения по чл. 72, ал. 3 ЗОП при разглеждане на ценовото предложение на Битулайт ООД. Между страните липсва спор, че при разглеждане на ценовите предложения на дружествата, обосновано назначената от възложителя комисия приема, че са налице предпоставките за изискване на писмени обосновки от участниците, по отношение на конкретно изброените за всеки от тях в протокол № 5/25.10.2022 г., единични цени, част от ценовите им предложения. При това правилно е констатирано, че видно от протокол № 6/08.11.2022 г., при преценката относно пълнотата и обективността на обосновката, депозирана в предоставения на Битулайт ООД петдневен срок, помощният орган на възложителя е обсъдил обективираните в нея обстоятелства и представените доказателства, в резултат на което мотивирано приел, че те обосновават твърдяните от дружеството, изключително благоприятни условия по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, а оттам и че обосновката следва да бъде приета по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП. В действителност, както приема и КЗК, действията на комисията по приемането или не на писмената обосновка при проведена процедура по чл. 72 ЗОП, подлежат на контрол за законосъобразност относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка - действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не, които в случая са спазени. Наред с горното, видно от представените с обсъжданата обосновка документи при условията на чл. 72, ал. 3, изречение трето от ЗОП /в т. ч. ценова оферта на Сигнализация ООД/, Битулайт ООД е представило доказателства в подкрепа на аргументите си за наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 2 ЗОП, обосноваващи предложените от него по-ниски цени, включително и по отношение на оспорвания от касатора показател П7, сочещ единична цена в лв/кв. м за доставка и монтаж на предварително формовани термопластични символи, знаци и елементи. След като в рамките на оперативната си самостоятелност помощният орган на възложителя е преценил, че предложението е реално и подкрепено с достатъчно доказателства и е изложил за това, изцяло кореспондиращи със съдържанието на обосновката, конкретни фактически и правни основания, то не е налице основание да се приеме, че е допуснато твърдяното от касатора нарушение по чл. 72 ЗОП. В този смисъл, обосновано и правилно КЗК приема, че мотивите на комисията, назначена от възложителя, за приемането на представената от Битулайт ООД обосновка са адекватни, в пълно съответствие с обективираното в нея конкретно съдържание и удовлетворяват изцяло изискванията на чл. 72 ЗОП. Следва да се отбележи, че не намират фактическо основание и доводите на касатора, че в случая не са съобразени, дадените от КЗК при отмяната на предходното решение на възложителя за определянето на това дружество за изпълнител /с решение № 378/26.05.2022 г. постановено по преписка № КЗК-218/2022 г., потвърдено с решение № 8949/13.10.2022 г. по адм. дело № 6510/2022 г. на ВАС, четвърто отделение/, задължителни указания за изследване на обосноваността на всички елементи, формиращи ценовото предложение на Битулайт ООД. Противно на релевираните с касационната жалба твърдения, по протокол № 5 са направени подробно обосновани изводи, по които помощният орган на възложителя приема, че направеното от това дружество ценово предложение и анализите към него, отговарят на всички въведени с документацията изисквания, в т. ч. относно елементите, по които да бъде образувана всяка предлагана от участниците единична цена /с обозначение П6/, и даденото в тази връзка от възложителя, разяснение № 69-00-121/07.02.2022 г., съгласно които всички единични цени следва да бъдат съобразени с разходните норми съгласно УСН, Билдинг и СЕК, а при липса на такива - да включват всички разходи, гарантиращи качественото изпълнение на съответните СМР в съответствие с действащите нормативи и техническата спецификация, по изготвени вътрешно-фирмени анализи, основани на принципа на добрата строителна практика. Тези данни изключват възможността да се приеме, че действията на помощния орган на възложителя по допускане и оценяване на ценовото предложение на класирания на първо място участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка влизат в противоречие с дадените с влязло в сила решение на КЗК и съда, указания. Неоснователно се твърди, че извод в обратен смисъл, сами по себе си налагат и цените на аналогични услуги, предлагани от Битулайт ООД за изпълнението на предмета на обществени поръчки в други процедури за възлагане на обществени поръчки. Несъмнено последните касаят изпълнението на дейности на територията на други градове, при различни от въведените с процесната поръчка конкретни условия, поради което и са извън предмета на дължимата от КЗК и ВАС преценка относно законосъобразността на действия в рамките на настоящата процедура.
Наред с горното, правилни са и направените в атакувания акт на Комисията изводи, че предвид класирането на второ място на жалбоподателя пред КЗК и изхода от останалите му оплаквания, безпредметно в случая е обсъждането на релевираните от него възражения, свързани с разглеждането на предложението и обосновката на класирания на трето място участник - Мегаинвест-холд ЕООД, доколкото дори и установени, евентуално допуснати такива пропуски, не биха променили крайния изход от спора.
По изложените съображения атакуваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.
С оглед на това искането на касатора за присъждане на разноски е неоснователно и последният следва да бъде осъден да заплати на О. Б. своевременно поисканото от процесуалния му представител юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено от съда при условията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, в размер на 240лв.
Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 14/12.01.2023 г. по преписка № КЗК-767/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА Биспуд ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, [улица], [номер], представлявано от управителя К. Т., да заплати на О. Б. сумата от 240 /двеста и четиридесет/ лева, представляваща разноски, направени за производството пред Върховния административен съд, за юрисконсултско възнаграждение в определен от съда размер.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
секретар:
Членове:
/п/ МИРА РАЙЧЕВА
/п/ МАРИЯ РАДЕВА