Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 1592/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на община Златоград, представлявана от кмета М. Я., чрез юрисконсулт Черешаров, срещу решение № 351/30.12.2022 година на Административен съд гр. Смолян по адм. д. № 276/2022 година, с което е съдът отхвърлил жалбата й срещу решение № РД-02-36-720/22.08.2022 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 (РУО).

Касаторът релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Не възразява срещу установените от първоинстанционния съд факти относно проведената обществена поръчка за СМР, избор на изпълнител, сключени договори за СМР, уговорените в тях срок за изпълнение и цена. Не е съгласен обаче, че общата продължителност на договора е надвишила уговорения между страните срок. Твърденията на органа са общи, не изхождат от фактическата обстановка и не са съобразени с правните възможности, регламентирани в Закона за устройство на територията (ЗУТ) и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. Съгласно правилата за доказване в тежест на административния орган е при условията на главно и пълно доказване да установи, че спирането на СМР за посочения период е без правно и фактическо основание. Съдът не съобразил, че именно грижата на добрия стопанин мотивирала общината да преустанови временно строителството, като били взети мерки за консервиране на завършените дейности и за минимизиране на опасностите от компрометиране. Срокът на спиране на дейностите по строежа не удължавал срока на работа на изпълнителя, а само общата времева рамка на договора. Спирането на строителството в случая било поради независещи от страните по договора обстоятелства, като не се поставя необходимостта да са налице „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на пар. 2, т. 27 от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Спирането се извършвало по реда на ЗУТ и приложимите подзаконови нормативни актове, а не по реда на ЗОП. РНО нямал правомощия да извършва контрол за целесъобразност или законосъобразност върху актовете по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3 от 31.07.2003 г.). Липсвало съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Липсвала финансова увреда за бюджета на общността. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение №РД-02-36-720/22.08.2022 година на РНО поради липса на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

Ответникът, ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 (РУО), чрез юрисконсулт Димитрова изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение било валидно, допустимо и правилно. Срокът бил съществен елемент от договора за възлагане на обществената поръчка. Възложителят определил срок за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР) не по-дълъг от 150 календарни дни. Спрямо този срок била формирана конкурентната среда и той се явявал разубеждаващ за потенциални оференти. Избраният изпълнител участвал в процедурата при условията на ограничена конкуренция предвид така определения срок. Той е избран за изпълнител именно въз основа на методика за оценка на офертите, въз основа на която са оценявани предложения от него срок за изпълнение и мерки за преодоляване на риск от забава поради неблагоприятни метеорологични условия. Тоест, спрямо останалите оференти и заложените в документацията изисквания, избраният изпълнител е поел ангажимент за изпълнение в срок от 113 календарни дни (в рамките на определените не повече от 150 календарни дни), като е изготвил техническото си предложение по начин, че да предвиди мерки срещу риска „неблагоприятни метеорологични условия“, спрямо който срок и който риск е бил оценяван в конкуренция с останалите оференти и избран за изпълнител. В хода на изпълнение на поръчката, така определените условия и ангажименти, касаещи срока за изпълнение, който е съществен елемент на договора, били изменени в съгласие между страните по договора за възлагане на обществената поръчка, тъй като СМР били спрени за период от 21.11.2019 година до 08.05.2020 година. Правилен бил изводът на първоинстанционния съд, че във всеки отделен случай съдът дължи преценка въз основа на анализ на доказателствата дали е налична воля у страните да изменят съществен елемент от договора за възлагане на обществената поръчка, а не само когато има изрично и писмено обективирано споразумение за неговото изменение в частта на срока на изпълнение. Като анализирал всички елементи на нередността по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата), първоинстанционният съд постановил правилен съдебен акт, който следвало да бъде оставен в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Създадени били безспорни ползи за изпълнителя на поръчката, като се нарушавал икономическият баланс на договора в негова полза. Отлагането на изпълнението на договора във времето без основание, ако е било известно условие на всички евентуални оференти към момента на възлагане на поръчката, би могло да привлече и други участници с по-добри оферти.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена от страна с правен интерес, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Смолян е Решение № РД-02-36-720 от 22.08.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 (РУО), с което на община Златоград е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-2.002-0016-C01-S-20 от 10.09.2019 година с изпълнител „РОДОПСТРОЙ-97“ ООД и предмет „Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради – „В. Т. , „РазЦвет“ и „Аристе“ в град Златоград“ - обособена позиция № 8 (ОП № 8). Договорът за строителство по ОП № 8 включва три обекта, като предмет на процесната финансова корекция е само обект „Аристе“, финансиран по ДБФП № BG16RFOP001-2.002-0016-С01. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За да отхвърли жалбата срещу административния акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че в обявлението за обществената поръчка по ОП № 8 е предвиден максимален срок за строителството от 150 дни. В документацията за участие в обществената поръчка възложителят е въвел минимална и максимална продължителност на срока за изпълнение на СМР от 90 до 150 дни. Възложителят е трябвало да съобрази тези граници с предмета на поръчката, неговата сложност, като както минималните, така и максималните срокове за изпълнение на СМР е трябвало да дават реалистични, обосновани и достатъчни възможности за качествено осъществяване на предмета на поръчката в срок. В утвърдената Методика за оценка срокът за изпълнение на строителството участва при формиране на комплексната оценка на офертите с тежест 5 %. Участникът „Родопстрой-97“ ООД е разработил техническо предложение съгласно изискванията на възложителя, като е предвидил конкретни мерки за управление на риска „Изоставане от графика за изпълнение и/или приключване на СМР дейностите, в резултат от неблагоприятни климатични и/или други условия“, които включват увеличаване на работните екипи, преминаване на двусменен режим на работа, реструктуриране на последователността на изпълнение на работите в графика, преминаване на сменен режим на работа и други. Спрямо тези условия е формирана конкурентната среда. Съгласно чл. 2.1. от Договора за възлагане на обществената поръчка общият срок за изпълнение на поръчката (от датата на подписване на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа – обр. 2 до подписването на акт обр. 15 по Наредба № 3 от 31.07.2013 година) е 113 дни. Изпълнителят е бил наясно, че дава по-кратък срок за изпълнение, за да получи по-висока оценка по предварително обявената методика. Бил е наясно и с възможността за настъпване на неблагоприятни метеорологични условия в срока за изпълнение, като в техническото си предложение е разработил мерки за справяне с този риск в съответствие с изискванията на възложителя. За периода на спиране на строителството от 21.11.2019 година до 13.03.2020 г. (обявеното извънредно положение Соvid-19) на основание „неблагоприятни метеорологични условия“, без същите да са налице, се постигало съществено изменение на срока за изпълнение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Според съда нормативната възможност за спиране на строителството с акт обр. 10 не лишава органа от компетентност за преценка дали средствата от ЕСИФ са разходвани законосъобразно - при спазване на изискванията за конкурентна среда. Оценката на срока за изпълнение във връзка с изработването на техническото предложение при залагане на мерки срещу рискове от неспазване на този срок поради неблагоприятни метеорологични условия обосновават извод за съзнаване у страните по договора на възможността за настъпване на неблагоприятни метеорологични условия, поради което същите не са непредвидени за страните по този договор обстоятелства. Като е обосновал извод за осъществена нередност на посоченото от органа основание, съдът е отхвърлил жалбата на община Златоград като неоснователна.

С определение от 15.02.2023 година съставът на Върховния административен съд спря производството по адм. д. № 1592/2023 година до произнасяне на съда на Европейския съюз с решение по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, което е от значение за правилното решаване на настоящия спор.

С определение от 12.12.2023 година производството по делото е възобновено предвид постановеното решение на Съда от 7 декември 2023 година.

По делото е установена следната фактическа обстановка:

1. О. З. е възложител на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради – „В. Т. , „РазЦвет“ и „Аристе“ в град Златоград“ (ОП № 8).

2. В документацията за възлагане на поръчката е предвидено, че срокът за изпълнение по ОП № 8 не може да бъде по-кратък от 90 дни и по-дълъг от 150 дни. Срокът е съществен елемент от договора. Неизпълнението на това изискване (да се предложи изпълнение под 90 дни или над 150 дни) представлява основание за отстраняване на оферента. Невъзможността за изпълнение в срока до 150 календарни дни има разубеждаващо въздействие спрямо потенциални оференти. Спрямо така предвидените граници на срока се определя първоначално потенциалният заинтересован кръг икономически оператори.

3. Срокът за изпълнение на строителството е и един от критериите за възлагане по предварително оповестената методика за оценка с тежест 5 %. На етап оценка конкуренцията в избора се състои между оференти, които предлагат по-кратък срок за изпълнение. Определеният изпълнител „РОДОПСТРОЙ-97“ ООД е предложил 113 календарни дни срок на изпълнение, който е по-кратък с повече от месец от обявения максимален от 150 дни или с 22 % по-кратък.

4. В документацията по поръчката се предвижда, че при разработване на работната програма за изпълнение на строителството участниците е необходимо да включат част „Управление на риска при изпълнение на строителството“, като един от рисковете е „Изоставане от графика на изпълнение и/или приключване на СМР в резултат от неблагоприятни климатични или други условия“. Участникът „РОДОПСТРОЙ-97“ ООД в своето техническо предложение е разработил част, касаеща управление на рисковете, като е анализирал възможността от настъпване на риска „Изоставане от графика на изпълнение и/или приключване на СМР в резултат от неблагоприятни климатични или други условия“, посочвайки корективни мерки при настъпването му за наваксване на изоставането, без да се променя крайният срок, сред които: увеличаване на броя на екипите; преминаване на двусменен режим на работа или на удължено работно време съобразно допустимите граници, определени в Кодекса на труда; реструктуриране и оптимизация на последователността на изпълнение на работите в графика с цел компенсиране на забавата. Участникът е предвидил също така методология за работа при продължителни лоши метеорологични условия, изразяващи се в следното: увеличаване на броя на екипите и преминаване на сменен режим на работа“.

5. Съгласно чл. 2.1. от договора за възлагане на обществената поръчка № BG16RFOP001-2.002-0016-C01-S-20 от 10.09.2019 година срокът за изпълнение на строителството се отчита считано от датата на подписване на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа – обр. 2 до подписването на акт обр. 15 по Наредба № 3 от 31.07.2013 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, и този срок е 113 дни.

7. Съгласно чл. 2.2. от договора срокът по чл. 2.1. спира да тече при „възпрепятстване за изпълнение от обективни фактори и непредвидени обстоятелства“. За този период се съставят актове обр. 10, като срокът за изпълнение на дейностите от предмета на договора по т. 2.1. се удължава с периода от подписване на акт обр. 10 до акт обр. 11.

8. За всеки от трите обекта (многофамилни жилищни сгради „В. Т. , „РазЦвет“ и „Аристе“) по процесната обособена позиция е съставяна отделна строителна документация. Акт обр. 2 е подписан и за трите обекта (на 02.10.2019 година. За последния трети обект („Аристе“) акт обр. 15 е подписан на 08.07.2020 година.

9. За периода от 21.11.2019 година до 08.05.2020 година (169 дни) изпълнението на строежа е било спряно и за трите обекта при съставени акт обр. 10 и акт обр. 11.

10. В актовете обр. 10 е отбелязано, че строителството спира поради „възникнали неблагоприятни метеорологични условия - влажно и дъждовно време, което не позволява изпълнение на строително монтажни и ремонтни дейности свързани с мокри процеси“.

11. Въз основа на справки от НИМХ относно вида и количеството на валежите и минималната денонощна температура в административния акт се посочва, че за периода на спиране има налична информация за валежи от дъжд, както и от дъжд и сняг и за дни с минимална денонощна температура, по-ниска от 5 градуса. В административния акт няма констатации за конкретните метеорологични условия. При проверка на представената по делото справка от НИМХ за периода 28.11.2019 г. – 18.04.2020 г. се установява, че няма нито един ден с минимална денонощна температура, която да е по-висока от 5 градуса.

12. На 13.03.2020 година е обявено извънредно положение в страната поради риска от Ковид-19, без тези обстоятелства да са отбелязани в съставените актове обр. 10. Относно периода 11.03. - 08.05.2020 г. бенефициерът е представил становище, че възобновяването на строителството се е забавило поради обявеното в страната извънредно положение. В сигнала за нередност този период от 56 дни е зачетен поради извънредния характер на това обстоятелство. В същия смисъл е и становището на административния орган (стр. 21 от административния акт), в резултат на което в акта се приема, че забавата в изпълнението на договора е 111 дни. Тази стойност е изчислена като от общата продължителност на периода между съставяне на акт обр. 2 и акт обр. 15 са извадени периодът на извънредното положение и първоначално договореният срок (280 – 56 – 113 = 111).

13. Страните по договора за възлагане на обществената поръчка не са подписали писмено споразумение за изменението му.

Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В настоящия случай в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Доводи, че такива доказателства представляват актовете, съставени по време на строителството, се излагат за първи път в отговора на касационната жалба, което е недопустимо.

Независимо от горното, касационната инстанция счита за необходимо да направи следното уточнение във връзка с представените по делото актове обр. 10, 11 и 15:

Не е спорно между страните, а това се установява и от строителната документация, че срокът за изпълнение на СМР е започнал да тече на 02.10.2019 г., когато е съставен протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Строителството е спряно с акт обр. 10 с дата 21.11.2019 година. Продължено е с акт обр. 11 с дата 08.05.2020 година. Като основание за спиране е записано „възникнали неблагоприятни метеорологични условия-влажно и дъждовно време, което не позволява изпълнение на строително-монтажни и ремонтни дейности свързани с мокри процеси“. На 08.07.2020 г. е съставен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа.

Актовете, които се съставят по време на строителството, тяхното предназначение, съдържание, съставители и доказателствена сила са уредени с Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3 от 31.07.2003 г./наредбата). Подписват се не само от страните по договора, но и от останалите лица, посочени в наредбата. С тях се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Спирането на изпълнението на строителството чрез съставяне на акт обр. 10, без да са налице предпоставките за това (по мотивите на органа), би могло да рефлектира върху срочността на изпълнението на договора, но няма за правна последица изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. Приемането на строежа чрез акт обр. 15 също няма за правна последица изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. Съставянето на акт обр. 15 цели установяване годността за приемане на строежа. Съставянето му е задължително и е част от регулацията на строителството като дейност с повишена опасност. Чрез него се установява качеството на изпълнение, а не удължаване на срока за изпълнение. Акт обр. 15 касае само обстоятелствата, включени в неговото съдържание и не може да се ползва за удостоверяване на обстоятелства извън него. С оглед горните характеристики на акт обр. 15 е недопустимо същият да се приравнява на писмено споразумение за удължаване на срока на строителството.

Липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. При наличие на просрочие в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, следвало е да посочи нарушената правна норма.

Да се приравни приемането на годността на строежа на изменение на договора означава да се придаде ретроактивно действие на акт обр. 15, т. е. след като срокът вече е изтекъл, страните да го удължат с акт обр. 15. Подобен подход в други случаи би послужил за обосноваване на изменение и на предмета на договора, когато органът оспорва качеството или степента на завършеност на строителството. Нередността по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не обхваща случаите на неизпълнение на договора за обществена поръчка независимо от вида на неизпълнението. Неслучайно чл. 120 ЗОП препраща за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки към Търговския закон и Закона за задълженията и договорите, без да ограничава уредбата на отношенията между страните след сключването на договора само до чл. 116 ЗОП.

След като не е налице изменение на договора, безпредметно е обсъждането на въпроса дали сочените от органа основания за изменение (метеорологични условия) представляват непредвидени обстоятелства. За пълнота обаче е необходимо да се отбележи, че касационният жалбоподател основателно възразява, че административният орган не е взел предвид обстоятелството, че за изпълнителя не може да има категоричност по отношение на това кога ще започне фактическото изпълнение на работата, поради което офертата не е разработена за определен период или сезон на работа през годината. Ето защо, във всеки отделен случай следва да се извършва преценка дали конкретните неблагоприятни метеорологични условия са предвидими или не, както и дали представляват пречка за изпълнение на СМР с оглед спецификата на технологичния процес. В настоящия случай спорният период е 21.11.2019 г. – 12.03.2020 г., тъй като от датата на обявяване на извънредното положение органът зачита наличие на основание за спиране на строителството и страните не спорят за периода 13.03.-08.05.2020 г. В административния акт не се обсъжда какви са били конкретните метеорологични условия през периода 21.11.2019 г. – 12.03.2020 г. Според административния орган този въпрос е без значение, тъй като изпълнителят е декларирал готовност да спази срока и при неблагоприятни метеорологични условия. Подобен подход обаче води до произнасяне при неизяснена фактическа обстановка и недоказване на соченото в акта фактическо основание. В административния акт липсва както анализ на предмета на обществената поръчка и дали конкретните метеорологични условия позволяват изпълнението му, така и анализ на реалистичността на техническото предложение на изпълнителя. Фактът, че в техническото си предложение изпълнителят е представил мерки за управление на риска от неблагоприятни климатични условия сам по себе си не води до извод за осъществяване на фактическия състав на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Ако предложените от изпълнителя и приети от бенефициера мерки за справяне с риска неблагоприятни климатични условия не са били ефективни, би могло да има нарушение на други изисквания при провеждане на обществената поръчка. Неспазването на декларираните мерки, ако е довело до осъществяване на някоя от хипотезите на неизпълнение на договора, може да обоснове приложимост на предвидените неустойки и отговорности, но не и да обоснове същественост на договореното изменение по смисъла на алинея 5.

В настоящия случай дори техническо предложение не е представено като част от преписката, а по повод на указанията на съда за попълване на преписката с протоколите от работата на комисията във връзка с оценяване на техническите предложения на участниците органът е представил протоколи по друга обществена поръчка, които не са относими към настоящия спор. Представените протоколи са по поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Златоград – по 6 обособени позиции“, открита с решение на кмета на общината № 15 от 14.01.2020 г. Докато процесната поръчка е открита с решение от 03.06.2019 г. за 13 обособени позиции, като корекцията засяга ОП № 8.

Органът не е извършил също така задълбочен анализ на основанията за спиране на строителството, предвидени в договора. Съгласно чл. 2.2 от договора срокът за изпълнение спира да тече, когато са налице обективни фактори и непредвидени обстоятелства, които са извън контрола на изпълнителя и не позволяват извършване на СМР. Видно е, че страните не са конкретизирали в коя от двете категории основания попадат неблагоприятните метеорологичните условия. Независимо от сезона на изпълнението на обществената поръчка метеорологичните условия могат да бъдат както предвидими, така и непредвидими обстоятелства. И в двата случая обаче това не ги лишава от характеристиката на обективни фактори – такива, които са извън контрола на страните. Както в нормативната уредба (чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г.), така и в документацията на обществената поръчка основанията за спиране на строителството не са изброени лимитативно и могат да бъдат от различен характер, включително неблагоприятни метеорологични условия.

По изложените съображения касационната инстанция приема, че от административния орган не е проведено успешно оспорване на съдържанието на акта за спиране на строителството. Не се потвърждават както изводът за неспазване на срока за строителство, така и за неговото незаконосъобразно удължаване. Следователно не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, а изводът на съда за наличие на основание за определяне на финансова корекция е неправилен. Обжалваното съдебно решение като постановено при неправилно приложение на материалния закон следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваният индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция.

О. З. чрез кмета на общината прави изрично изявление, че не претендира разноски.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №351/30.12.2022 година на Административен съд гр. Смолян по адм. д. № 276/2022 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ решение №РД-02-36-720/22.08.2022 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 година.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА

ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ М. Г.

Не съм съгласна с решението на мнозинството, че от представените по делото писмени доказателства не се установява съгласуване на воля между страните по договора за възлагане на обществена поръчка за изменение на срока за изпълнение на същия, при следните съображения от правна страна:

1.В определение от 21.06.2022 година по адм. д. № 12279/2021 година по описа на Върховния административен съд беше посочено, че голяма част от актовете на ръководителите на Управляващите органи за определена финансова корекция по т.23 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности за нарушения по чл. 116 от Закона за обществените поръчки бяха отменяни от съставите на Върховния административен съд на формално основание само при констатирана липса на „постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор отнасяща се до срока за изпълнение на същия“ (без съдът да анализира останалите доказателства по делото, за да направи извод дали въпреки липсата на такова споразумение, не е налице съгласуване на волите между страните в тази посока, за което има достатъчно писмени следи).

2.В същото определение в т.41 съставът посочва, че:

„т.41. Единият от споровете е възможно ли е да се търси незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществена поръчка и в хипотеза на липса на подписано между страните писмено споразумение за изменение на договора, но при наличие на други форми на комуникация между тях с писмени следи, от които може да се направи извод за резултатно изменение на съществени условия в договора“.

3. В мотивите на решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22 в т. 59 – т.64 изрично се казва, че:

„59. що се отнася до изменение на договор за обществена поръчка през срока му на изпълнение, в член 72 от Директива 2014/24 не се предвижда, че такова изменение може да бъде квалифицирано като „съществено“ по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и на параграф 4 от посочената директива само ако е под формата на писмено споразумение за изменение на договора, и че следователно подобна констатация не може да се изведе от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните.

60.Такова тълкуване на член 72 от Директива 2014/24 се потвърждава от преследваните с тази разпоредба цели и от контекста, в който тя се вписва.

62. Както обаче по същество твърдят чешкото и естонското правителство, а също и Европейската комисия в писменото си становище, за да се гарантира полезното действие на правилата, предвидени в член 72 от Директива 2014/24, а следователно и спазването на принципите, които тази разпоредба цели да гарантира, квалифицирането на изменение на договор за обществена поръчка като „съществено изменение“ на същия не може да зависи от наличието на писмено споразумение, подписано от страните по договора за обществена поръчка и имащо за предмет такова изменение. Всъщност тълкуване, според което установяването на съществено изменение би зависило от наличието на такова писмено споразумение, би улеснило заобикалянето на правилата относно изменението на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение, предвидени в посочената разпоредба, позволявайки на страните по договора за обществена поръчка да изменят по собствена воля условията за изпълнение на този договор, въпреки че тези условия са били посочени прозрачно в документацията за обществените поръчки и се предполага, че се прилагат еднакво спрямо всички потенциални оференти, за да се гарантират лоялна конкуренция и ненарушаване на конкуренцията на пазара.

63. Що се отнася до контекста, в който се вписва член 72 от Директива 2014/24, в съображение 107 от тази директива се посочва, че измененията на договора се считат за съществени, когато „указват на намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка“. От това следва, както Съдът вече е имал повод да уточни, че по принцип съществено изменение по смисъла на член 72 от Директива 2014/24 се прави по взаимно съгласие (вж. в този смисъл решение от 17 юни 2021 г., Simonsen Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, т. 70).

64. Намерението за предоговаряне на условията на поръчката обаче може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка“.

4.Съобразявайки решението на СЕС в частта по т.62, т.63 и т.64, съдът въз основа на анализ на доказателствата в хода на комуникацията между страните по договора трябва да установи съществува ли намерение у страните да предоговорят основни срокове и условия по поръчката, спрямо които се формира конкуренцията, което може да се изведе от съставени писмени доказателства в хода на комуникацията между тях.

5. В действителност, както приема мнозинството, в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Но това не освобождава съда, прилагайки решението на СЕС, да направи анализ на писмените доказателствата по делото и да изведе установява ли се или не намерение у страните да предоговорят основни срокове и условия по поръчката, което да се изведе от съставени писмени доказателства в хода на комуникацията между тях.

6. Не приемам и подхода на мнозинство да изолира съставените по реда на НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството актове от останалите писмени доказателства по преписката по поръчката, като спрямо тях поставя въпроса: „Представляват ли те писмени доказателства, чрез които да се изменя срока за изпълнение на строителството по договора?“

Приемно-предавателният протокол за приемане на строителството, както и Актове обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството, съставени по реда на НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, сами по себе си не представляват писмени доказателства, чрез които да се изменя срока за изпълнение на строителството по договора. Такова твърдение РУО не въвежда. Такова твърдение не правя и аз.

Напротив: Съгласно чл.1, ал.4 от Наредба №3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите, но: 1. Тази доказателствена сила не е необорима. След като в рамките на образуваното производство е направено оспорване на доказателствената сила на съставените Актове обр.10 в частта за декларираните неблагоприятни метеорологични условия или други обстоятелства, представляващи причина за спиране на строителството и се съберат доказателства в обратна насока, доказателствената сила на тези документи може да бъде оборена. 2. Изводът за намерение на страните да предоговорят основни срокове или условия на поръчката, спрямо които се формира конкуренцията, трябва да се направи въз основа на анализ на цялата документация по поръчката във връзка със сочените намерения, без едни или други писмени доказателства да се изолират от останалите и да се отрича или да им се придава характер на писмени споразумения за изменение на договора. Такъв те безспорно и обективно нямат. Но това не означава, че анализът на цялостното поведение на страните във връзка с комуникацията между тях, за която има писмени следи, не обосновава извод за намерение да се предоговори съществен елемент от договора, какъвто е срокът на изпълнение, спрямо който е формирана конкурентната среда.

7.В случая накратко фактическата обстановка, според мен, предполага следния начин на обосновка:

8. В действителност, съгласно чл.2.2. от Договора за строителство, срокът по чл. 2.1. спира да тече при „възпрепятстване за изпълнение от обективни фактори и непредвидени обстоятелства“. За този период се съставят актове обр.10, като срокът за изпълнение на дейностите от предмета на договора по т.2.1. се удължава с периода от подписване на Акт обр.10 до Акт обр.11. Тоест изрично в документацията е посочено, че срокът спира да тече и се удължава с периода от подписване на Акт обр.10 до Акт обр.11, в хипотеза на „възпрепятстване за изпълнение от обективни фактори и непредвидени обстоятелства“.

9. В контекста на чл.2.2. и чл.2.4 във връзка с чл. 2.1. от Договора за строителство стои въпросът: „Неблагоприятните метеорологични условия“ в случая представляват ли основание по чл.2.2. от договора за „възпрепятстване за изпълнение от обективни фактори и непредвидени обстоятелства“?

Според мен, не. Предвид дадената регулация в документацията по поръчката за изготвяне на работна програма, която да включва мерки срещу риска от изоставане от графика поради неблагоприятни метеорологични условия с цел недопускане на отклонение от срока за изпълнение, следва да се приеме, че същите „неблагоприятни метеорологични условия“ са предвидени в документацията по поръчката и работната програма на изпълнителя, и не се явяват обективни или непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 2.2 от договора.

Напротив, съобразно документацията по поръчката, при разработване на работната програма за изпълнение на строителството участниците е необходимо да включат част „Управление на риска при изпълнение на строителството“, като един от рисковете е „Изоставане от графика на изпълнение и/или приключване на СМР в резултат от неблагоприятни климатични или други условия“. Участникът „РОДОПСТРОЙ-97“ ООД е разработил част касаеща управление на рисковете в своето техническо предложение, съгласно изискванията на възложителя, като е анализирал възможността от настъпване на риска „Изоставане от графика на изпълнение и/или приключване на СМР в резултат от неблагоприятни климатични или други условия“, посочвайки корективни мерки при настъпването му, сред които са: вземане на мерки за наваксване на изоставането, без да се променя крайния срок; адекватни мерки за компенсиране на евентуалното изоставане; реструктуриране на последователността на изпълнение на работите в графика с цел компенсиране на срока и други. Участникът дори е предвидил методология за работа при продължителни лоши метеорологични условия, изразяващи се в следното: - увеличаване на броя на екипите; - преминаване на сменен режим на работа“.

Анализът на предвидения риск в документацията и предложените от избрания изпълнител мерки за преодоляването му, сочат на извод, че рискът от неблагоприятни метеорологични условия е бил предвиден от страните по договора за възлагане на обществената поръчка; срокът за изпълнение на поръчката е съобразен с този риск, като са уговорени мерки за изпълнение в срок въпреки риска от неблагоприятни метеорологични условия. Същите мерки са отчетени от възложителя като адекватни и приложими, като оферентът е избран за изпълнител въз основа на техническо предложение с така предложените мерки за преодоляване на риска от изоставане на графика поради неблагоприятни метеорологични условия и гарантиране изпълнение на поръчката в срока по поетия ангажимент.

10. Съгласно т.2 от Решението на СЕС по съединени дела С-441/22 и С-443/22, член 72, параграф 1, буква в), точка i) от Директива 2014/24, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365, трябва да се тълкува в смисъл, че дължимата грижа, която възлагащият орган трябва да положи, за да може да се позове на тази разпоредба, изисква по-специално при подготовката на съответната обществена поръчка той да е взел предвид рисковете от превишаване на срока за изпълнение на тази поръчка, породени от предвидими причини за спиране на изпълнението, като обичайните метеорологични условия, както и нормативните забрани за извършване на строителство, които са предварително публикувани и приложими за период, включен в срока за изпълнение на посочената поръчка, като такива метеорологични условия и нормативни забрани, когато не са предвидени в документацията, уреждаща процедурата за възлагане на обществена поръчка, не могат да бъдат основание за изпълнението на строителството извън срока, определен в посочената документация, както и в първоначалния договор за обществена поръчка.

В конкретната хипотеза участникът е изготвил проект, в който е предвидил мерки срещу риска „неблагоприятни метеорологични условия“ и въпреки това на 21.11.2019 година спира строителството за срок от почти шест месеца с изписана причина „неблагоприятни метеорологични условия“ до 08.05.2020 година, без каквито и да било твърдения в хода на проверката пред РНО и пред съда, че за целия период от шест месеца такива „неблагоприятни метеорологични условия“ са били налице. Напротив, възложителят твърди, че РНО няма компетентност да проверява фактите по така съставените актове, но не и че удостоверените в този акт факти са съответстващи на действителността в частта за причината за спиране изпълнението на строителството (от възложителя се излагат различни факти за спиране на строителството от удостоверените в Акт обр.10).

11. Дори и да се приеме, че предвиждането в документацията/съответно проекта на мерките срещу неблагоприятните климатични условия не е възможно да е до степен, че да бъдат предвидени всички възможни отклонения от сроковете поради неблагоприятни метеорологични условия, анализът на фактите в контекста на конкретната фактическа обстановка води до следните изводи:

12. Акт обр.2 е подписан на 02.10.2019 година.

Акт обр. 15 за обект „Аристе“ е подписан на 08.07.2020 година.

Календарен срок между тези две дати – 280 дни, при поет ангажимент за срок между двете дати: 113 дни. Превишението е със 167 дни.

За периода от 21.11.2019 година до 08.05.2020 година изпълнението на строежа е било спряно при съставени Акт обр.10 и Акт обр.11.

Видно от съдържанието на приложение Акт обр.10/21.11.2019 година, в същия е отбелязано, че строителството спира поради: „възникнали неблагоприятни метеорологични условия-влажно и дъждовно време, което не позволява изпълнение на строително-монтажни и ремонтни дейности свързани с мокри процеси“.

Акт обр.11 от 08.05.2020 година е съставен почти 6 месеца след съставяне на Акт обр.10.

В случая РНО оспорва обстоятелството за целия период от 6 месеца да са били налице непрекъснато неблагоприятни метеорологични условия за изпълнение на съответните дейности по строителството, като възложителят не твърди обратното. Той оспорва намесата на РНО в контрола върху актовете по спиране на строителството. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че контролът на РНО не е върху актовете по строителството, а върху процеса на изпълнение на поръчката в съответствие с поетия ангажимент и условия при ненарушаване на предварително определената конкурентна среда.

В рамките на проведеното оспорване и доказване на причините за спирането в периода на спиране на строителството, се установява представена метеорологична справка само за периода 21.11.2019 година – 04.12.2019 година, която също не доказва причини за спиране извън контрола на изпълнителя. Дори и срокът по тази справка да се изключи от срока за изпълнение при твърдени неблагоприятни метеорологични условия, за периода от 04.12.2019 година до 08.05.2020 година липсват каквито и да било доказателства за изписаното в Акт обр.10 основание за спиране на строителството. В чл.2 от Договора за строителство не е посочена възможността за спиране на строителство през целия период до м. май 2020 година. Напротив, предвидените хипотези са единствено за непредвидени обстоятелства и обективни причини. А неблагоприятните метеорологични условия са включени чрез мерките като преодолими рискове.

13. Според мен, така установената фактическа обстановка, тълкувана във връзка със съставените по време на строителството писмени доказателства относими към срока за изпълнение на поръчката, навежда на извод за воля между страните в насока изменение на първоначално договорените условия в частта за срока за изпълнение на строителството. Въпреки че страните са договорили неблагоприятните метеорологични условия да са съобразени в работната програма чрез предвиждане на мерки за преодоляване на предвидим риск, по време на строителството са съгласувани воли в нарушение на поетия ангажимент за удължаване срока на договора чрез спиране на строителството за непрекъснат период от 6 месеца, без дори възложителят да твърди, че през целия този период са били налице неблагоприятни за съответните строителни дейности условия. На следващо място, въпреки че работата е извършена за период по-дълъг от предвидения в обявлението за обществена поръчка (максимален срок от 150 дни) и представеното техническо предложение (113 дни), съответно договора за възлагане на обществената поръчка, страните са подписали Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), издаден на 08.07.2020 г., който удостоверява, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения (включително и в частта за срока на изпълнение), без възложителят да уточнява нищо за факта, че работата е извършена за период по-дълъг от горепосочения и уговорен такъв, представляващ показател за оценка и съществен елемент на договора.

14.Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. В случая е и показател за оценка. Договореностите между страните са за изпълнение в срок от 113 календарни дни, като този срок включва и неблагоприятните метеорологични условия за изпълнение на дейностите, доколкото в работната програма са заложени мерки за преодоляване на риска от неблагоприятни метеорологични условия и недопускане изпълнение извън сроковете.

Цялото поведение на страните по договора, включително съставените в хода на изпълнение Актове обр. 10, обр.11, чиято доказателствена сила за срока на спиране е опровергана от събраните по делото доказателства, и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), издаден на 08.07.2020 г., последният удостоверяващ, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения качествено и в срок, сочат на извод, за който са оставени писмени следи, за съгласуване на волите на страните по договора в насока намерение за изменение на съществен негов елемент, а именно срока на изпълнение на строителството. За да се направи извод за такава воля, не е необходим нарочен писмен документ, който изрично да я обективира. Напротив, както СЕС казва в решението по питането, устната комуникация с икономическите оператори следва да остане възможна, при условие че съдържанието й е документирано в достатъчна степен, като за намерението за изменение на съществен елемент от договора трябва да има писмени следи.

15. При постигната воля между страните за спиране на строителството за непрекъснат период от шест месеца без основание, който период надхвърля поетия ангажимент за срок за изпълнение на СМР, представляващ и показател за оценка, както и при постигната воля за предаване, съответно приемане на строежа без забележки като извършен в срок съгласно условията на документацията/договора, не може да се говори за „неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя“. Тъй като, в т.64 от Решението си СЕС казва, че намерението за предоговаряне на условията на поръчката може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка.

16. Касае се за изменение на съществен елемент от договора, а не за неточно изпълнение, тъй като:

- при заложен максимален срок за изпълнение на строителството в документацията от 150 дни, ако участникът беше предложил срок за изпълнение над този срок, същият щеше да бъде отстранен;

-спрямо този срок е формирана конкурентната среда;

-избраният за изпълнител, именно защото е предложил срок от 113 дни, изпълнява със съгласието и без противопоставянето на възложителя СМР за срок над 150 дни;

-изпълнението се приема извън 150-дневния срок без забележки от възложителя с подписването и от двете страни на Приемно-предавателен протокол;

- формира се воля за изменение на срока за изпълнение на СМР по съгласие на страните, тъй като са факт както на входа, така и на изхода на процедурата на две насрещни воли на страните по договора: Към датата на обявяване на документацията максималният срок, след който участникът би бил отстранен, е 150 дни, а срокът за изпълнение на договора е 113 дни. Максималният срок е приет от участника като недопустим за надвишаване. Към датата на приемане на строежа от възложителя, тези срокове, формиращи конкурентната среда, са надвишени в изгода на изпълнителя и променен икономическия баланс.

-липсва обективирано твърдение на възложителя да приема изпълнението извън първоначално заложените срокове като неточно изпълнение, напротив, същото е прието без забележки.

17. Изменението е съществено по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като:

- срокът за изпълнение на СМР е критерий за оценка, въз основа на който се формира конкурентната среда и изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати; биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните;

- изменението на същия променя икономическия баланс в полза на изпълнителя, който е поел ангажимент от 113 календарни дни, а реално изпълнява за срок, който значително надхвърля този срок при съгласувана воля между страните в тази посока;

18. Дължимата грижа при подготовка на обществената поръчка от страна на възложителя предполага той да предвиди възможните рискове от превишаване на срока за изпълнение. Обичайните метеорологични условия, когато не са предвидени в документацията, казва СЕС, не могат да бъдат основание за изпълнение на строителството извън срока. В случая, напротив, в документация изрично се предвижда риска от неблагоприятни метеорологични условия, както и мерките за преодоляване на този риск. Неблагоприятните метеорологични условия, според документацията и работната програма на изпълнителя, са предвидими рискове с ангажирани мерки за недопускането им.

Дори и да не отречем възможността и в тази ситуация да се състави Акт ор.10 за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия, въз основа на писмените доказателства по делото не само, че не се установява, но не се и твърди от възложителя да е бил налице непрекъснат 6-месечен период на неблагоприятни метеорологични условия. Твърдението му за липса на компетентност на РНО да контролира актовете по строителството правилно е отхвърлено от първоинстанционния съд като неоснователно, тъй като в случая не се осъществява контрол върху съставения акт, а се опровергава единствено вписаната в същия причина за спиране на строителството в нарушение на конкуренцията и предварително обявените условия в изгода на изпълнителя. Обявеното в страната извънредно положение не променя горните изводи: 1. То не е отбелязано като основание за спиране на СМР. 2. Съобразяването му от РНО не води до промяна в изводите относно неблагоприятните метеорологични условия.

19.Посоченото нарушение ограничава и конкуренцията, като би могло да нанесе финансова вреда на бюджета на ЕС, като осъществява състава на нередност по т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.