Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на трети април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 1610 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ЕТ А. А. С. [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. София, [жк], [улица] срещу Решение № 6647 от 09.11.2022 г. по адм. дело № 6796/2022 г. на Административен съд София-град, с което e отхвърлена жалбата му срещу Решение № МДР-ПП-09-65 от 06.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014-2020 г. и заместник-министър на земеделието, храните и горите за определяне на финансова корекция на ЕТ А. А. С. в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 29.11.2017 г. с изпълнител М. С. Д.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател при провеждане на процедурата са спазени всички изисквания на чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл. 3, ал. 13, т. 1 от Постановление № 160 на Министерски съвет от 01.07.2016 г. (ПМС № 160/2016 г.). Оспорва извода на съда, че заложеното изискване за изпълнени сходни дейности през последните три приключили финансови години е ограничително. Според касационния жалбоподател съдът е преповторил изводите на управляващия орган и не е изложил собствени такива. Оспорва наличието на реална или потенциална вреда върху бюджета на Европейския съюз. Счита, че не е допусната нередност и не е налице основание за определяне на финансова корекция на бенефициера. Моли съда да отмени решението. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по приложен списък.

Ответникът - ръководителят на УО на ПМДР 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Прави възражение за прекомерност на исканите от касационния жалбоподател разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.

Обжалваното решение е постановено след връщане на делото за ново разглеждане с Решение № 7271 от 19.07.2022 г. по адм. дело № 2595/2022 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. Съгласно задължителните указания на касационната инстанция при издаване на административния акт са спазени изискванията за компетентност и форма, както и административнопроизводствените правила. Съдът дължи проверка на спазването на материалноправните разпоредби.

При новото разглеждане на делото съдът е отхвърлил жалбата на ЕТ А. А. С. срещу Решение № МДР-ПП-09-65 от 06.04.2021 г. на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на ЕТ А. А. С. в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор от 29.11.2017 г. с изпълнител М. С. Д. на стойност 1 661 888,31 лв. без ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че ЕТ А. А. С. е бенефициер по административен договор № МДР-ИП-01-37/10.08.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за подбор на проекти BG14МFОР001-5.004 Преработване на продуктите от риболов и аквакултури по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г.

За разходване на средствата ЕТ А. А. С. е провел процедура за избор на изпълнител с публична покана от 19.09.2017 г. по реда на Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.). Предмет на поръчката е Доставка на технологично оборудване за повишаване на капацитета и намаляване на технологичните загуби в съществуващо рибопреработвателно предприятие, находящо се в гр. София, [адрес]. Поръчката е възложена на М. С. Д. с договор за доставка № BG14MFOP001-5.004-0017.

На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ до бенефициера е изпратено уведомление изх. № 70-3506/03.08.2020 г. за започване на производство по определяне на финансова корекция.

Административното производство е приключило с издаване на акт за финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор от 29.11.2017 г. с изпълнител М. С. Д. на стойност 1 661 888,31 лв. без ДДС. Актът е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е мотивиран с констатация за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., съставляващо ограничително условие, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) в редакцията от ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. с процентен показател 5 %.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че административният акт е материалнозаконосъобразен поради установеност на вмененото нарушение на националния закон и правилната му квалификация като нередност.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

По делото не се спори, че възложителят е поставил в раздел III.2.3 от публичната покана следното условие: Кандидатите следва да бъдат специализирани компании с опит в осъществяването на подобни дейности. За доказване на изискването, бенефициерът е изискал списък на основните договори за доставка и/или услуги, съдържащ стойностите, датите и получателите, които са предмет на офертата, придружен с препоръки за добро изпълнение и копие на минимум един договор - за последните 3 (три) приключени финансови години. Изпълнените доставки и/или услуги следва да са сходни с предмета на поръчката.

При проверка на обжалваното решение касационната инстанция споделя извода на съда, че възложителят е поставил ограничително условие към кандидатите за изпълнение на сходни дейности през последните 3 (три) приключили финансови години, което ограничава конкуренцията и съставлява нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.

Съгласно чл. 50 ЗУСЕФСУ бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 от същия закон определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите или еквивалентно. Съгласно чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г., в случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение.

В настоящия случай бенефициерът е поставил изискване кандидатите да представят списък на основните договори за доставка и/или услуги, съдържащ стойностите, датите и получателите, които са предмет на офертата, придружен с препоръки за добро изпълнение и копие на минимум един договор - за последните 3 (три) приключени финансови години.

Съдът е извършил правилна преценка, че изискването е ограничително. Ограничителният характер се изразява в това, че възложителят е определил начален и краен момент на релевантния период, които не съответстват на нормативно предвидените. Нормативното изискване е за наличие на опит най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата, а не за опит през последните три приключили финансови години. В първия случай тригодишният период се брои от датата подаване на офертата, а съгласно поставеното изискване от възложителя този период включва последните три приключили финансови години, чиято продължителност съвпада с календарните години. Съгласно чл. 27, т. 1 от Закона за счетоводството (ЗСч) предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗСч е дадена дефиниция на понятието Отчетен период - това е календарната година (1 януари - 31 декември), освен когато в този закон е предвидено друго. Предвид продължителността на отчетния период 1 януари - 31 декември на съответната година, то финансовата година приключва на 31 декември.

В случая процедурата е открита на 19.09.2017 г., а крайният срок за подаване на офертите е 10.10.2017 г. Чрез процесното условие възложителят е ограничил незаконосъобразно участието на предприятията, които са реализирали съответната дейност през 2017 г. до датата на последния ден от срока за подаване на офертите - 10.10.2017 г.

По горните съображения се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.

Нарушението обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията от ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. В случая производството за определяне на финансова корекция е започнало на 03.08.2020 г. с уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, поради което е неприложима редакцията на наредбата от Държавен вестник, бр. 67, в сила от 23.08.2019 г. в този смисъл Решение № 3309 от 12.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13356/2020 г., VII о., Решение № 4832 от 19.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11667/2021 г., VII о. и Решение № 9330 от 24.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4948/2022 г., VII о. На основание 8 от Преходната разпоредба към ПМС № 35 от 04.03.2020 г. посочената редакция е приложима за започналите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕФСУ. Настоящият случай не е такъв, тъй като производството по определяне на финансова корекция е започнало след влизане в сила на цитираното ПМС.

По изложените съображения административният акт е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 АПК и като е отхвърлил жалбата срещу него, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде поставено друго за отмяна на административния акт.

При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в размер 2 331,30 лв., от които 331,30 лв. платена държавна такса за първата инстанция и 2 000 лв. платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Платената сума не надхвърля минимално предвидения размер в чл. 7, ал. 2, т. 4 вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 6647 от 09.11.2022 г. по адм. д. № 6796/2022 г. по описа на Административен съд София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № МДР-ПП-09-65 от 06.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. и заместник-министър на земеделието, храните и горите за определяне на финансова корекция на ЕТ А. А. С..

ОСЪЖДА Министерството на земеделието да заплати в полза на ЕТ А. А. С. [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. София, [жк], [улица] разноските по водене на делото в размер на 2 331,30 (две хиляди триста тридесет и един лева и тридесет стотинки) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА