Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 1645 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Комисията за финансов надзор (Комисията, КФН), чрез пълномощник, против Решение № 6759/14.11.2022 г. по адм. дело № 12758/2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата на Комисията срещу Решение № ФК2021-296/01.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Добро управление“ (ОПДУ).

С цитираното решение на КФН е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите и засегнати от нарушението разходи по Договор № ДОГ-37/11.08.2021 г., сключен със „Скейл фокус“ АД, в качеството му на изпълнител, в размер на 479 901 лв. за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), и на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото установено от органа нарушение счита за неправилен извода на съда, че заложеният критерий за подбор не е свързан с предмета на обществената поръчка. Сочи, че надграждането на услуги до ниво 3 представлява значителна част от предмета на обществената поръчка.

Относно второто нарушение твърди, че спорната методика за оценка е съответна на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП във връзка с чл. 33, ал.1 ППЗОП. Сочи, че при съпоставката на задължителните (базовите) и допълнителните елементи на предложенията по подпоказателя ТО1 „Подход за изграждане и внедряване на системата“ е видно, че първите са предвидени като условие за допускане до участие в процедурата, а надграждащите са свързани с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Според касатора, чрез методиката, възложителят е осигурил предпоставки за обективно сравняване и оценка на офертите и по своята същност е възпрепятствал възможностите за субективизъм в процеса на оценяване.

Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2022 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

С Решение № 6759/14.11.2022 г. по адм. дело № 12758/2021 г. Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на КФН срещу Решение № ФК2021-296/01.12.2021 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, с което на Комисията е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите и засегнати от нарушението разходи по Договор № ДОГ-37/11.08.2021 г., сключен със „Скейл фокус“ АД, в качеството му на изпълнител, в размер на 479 901 лв., за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, и на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

КФН е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-1.011-0001-С01 по оперативна програма „Добро управление", по процедура BG05SFOP001-1.011, чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с наименование „Изграждане на единна информационна система (ЕИС) за нуждите на Комисията за финансов надзор".

Въз основа на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Комисията за финансов надзор е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане на единна информационна система за нуждите на Комисията за финансов надзор“. Сключен е Договор ДОГ-37/11.08.2021 г. между Комисията за финансов надзор, в качеството й на възложител, и „Скейл фокус“ АД, в качеството му на изпълнител.

При извършена проверка от УО по ОПДУ са констатирани нарушения при провеждането на цитираната по-горе обществена поръчка. Бенефициерът е уведомен с писмо № BG05SFOP001-1.011-0001-C01-M017 на 08.11.2021 за стартиралата процедура по администриране на нередност и определяне на финансова корекция.

На 19.11.2021 КФН е представила своето писмено възражение, в което е изложила съображения за липса на извършени нарушения.

След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършен фактически и правен анализ, ръководителят на УО на ОПДУ е издал оспореното Решение № ФК2021-296/01.12.2021 г.., с което на бенефициера - КФН е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите и засегнати от нарушението разходи по Договор № ДОГ-37/11.08.2021 г., сключен със „Скейл фокус“ АД, в размер на 479 901 лв., за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, и на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В акта са направени следните констатации:

Съгласно изискванията на Възложителя, заложени в точка 3.1., раздел VI „Критерии за подбор“ от документацията участникът трябва да притежава опит за изпълнение на поръчката, като е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата.

Възложителят е посочил, че под „дейност с предмет, сходна с предмета на обществената поръчка“ следва да се разбира: дейност/и по разработване и внедряване и/или надграждане на информационна/и система/и, разработена/и върху уеб базирана технология, използваща система за управление на бази - данни и съдържаща приложно-програмни интерфейси (application programming interface API) за постоянен обмен на данни с време за достъпност 24/7, с функционалност за работа с квалифицирани електронни подписи и електронни услуги на ниво 3.

Прието е, че е налице ограничителен критерии за подбор на изпълнител, с което е нарушен чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Установено е също, че възложителят е одобрил методика за оценка включваща подпоказател Т01 - „Подход за изграждане и внедряване на системата“. В подпоказателя Т01 - „Подход за изграждане и внедряване на системата“ се включва и оценяване на Предложена методология за управление на проекта Т01.1., за което могат да бъдат получени 1,5 и 20 точки.

За да получи 20 точки по тази част от подпоказателя кандидатът следва в предложението си освен да е разписал избраната от него методология за управление на проекта, но и да е посочил и аргументирал адаптирането й към изискванията на техническото задание (ТЗ), като в допълнение следва да са налице едновременно следните надграждащи обстоятелства:

1.Посочени са логически взаимовръзки между фазите на проекта от избраната методологията и всички етапи на изпълнение в т. 6 от ТЗ;

2.Участникът е предложил методология за управление на проекта базирана на квалификацията на ръководителя на проекта.

За да получи 5 точки в предложението на участника следва в допълнение да е налице едно от горните надграждащи обстоятелства.

Кандидатът ще получи 1 точка, ако в техническото си предложение е описал методологията за управление на проекта в съответствие с изискванията на ТЗ, без да предлага дефинираните надграждащи ТЗ обстоятелства.

Ръководителят на УО е приел, че посочената методика противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като по този подпоказател се оценява единствено пълнотата и начинът на предоставяне на информацията.

Констатираните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11,б „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и на КФН е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите и засегнати от нарушението разходи по Договор № ДОГ-37/11.08.2021 г., сключен със „Скейл фокус“ АД, в размер на 479 901 лева.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил подробно всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за наличието им. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона.

По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

1. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл.59, ал.2 във връзка с чл. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Цитираното нарушение е обосновано от фактическа страна с констатацията, че в изискването за опит за изпълнение на поръчката, изразяващ се в изпълнението на дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, възложителят е посочил, че под „дейност с предмет, сходна с предмета на обществената поръчка“ следва да се разбира: дейност/и по разработване и внедряване и/или надграждане на информационна/и система/и, разработена/и върху уеб базирана технология, използваща система за управление на бази-данни и съдържаща приложно-програмни интерфейси (application programming interface API) за постоянен обмен на данни с време за достъпност 24/7, с функционалност за работа с квалифицирани електронни подписи и електронни услуги на ниво 3.

Според органа, посоченото изискване е ограничително, тъй като не е съобразено с предмета, сложността и обема на поръчката.

В административния акт органът е цитирал разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, като е приел, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но този критерий за подбор следва да отговаря на императивните норми на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

А според чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че са допустими критерии за подбор, които биха довели до известно ограничение на конкуренцията, но само когато това се обосновава от предмета, стойността, сложносттта, количеството или обема на обществената поръчка.

В конкретния случай видно от документацията в предмета на обществената поръчка е включено – Надграждане на електронните административни услуги, които предоставя КФН до нива 3 и 4. В техническото задание в т. 6. Етапи на изпълнение на проекта е предвидено, че услугите, които ще бъдат надградени и новоразработените услуги трябва да отговарят на изискванията за електронни услуги с минимално ниво 4, където е приложимо или ниво 3, в случаите в които за предоставянето на услугата не се изисква заплащане на такса.

Съгласно разпоредбата на §1, т.1, б. “в“ от Допълнителните разпоредби към Наредбата за Административния регистър "Ниво на предоставяне на услугата" е нивото на развитие, на което се предоставят услугите по електронен път, като ниво 3 е Двустранна комуникация – заявяване на услуги изцяло по електронен път, включително електронно подаване на данни и документи, електронна обработка на формуляри и електронна идентификация на потребителите, освен ако със закон се допуска предоставяне на електронна административна услуга без идентификация. А според б.“г.“ на същата разпоредба ниво 4 е извършване на услуги от ниво 3, за които е осигурена възможност за електронно връчване и електронно плащане, ако за получаването на електронна административна услуга се дължат такси.

От изложеното по-горе следва, че процесният критерий – изискването за опит за изпълнение на поръчката, изразяващ се в изпълнението на дейности дейност/и по разработване и внедряване и/или надграждане на информационна/и система/и, разработена/и върху уеб базирана технология, използваща система за управление на бази-данни и съдържаща приложно-програмни интерфейси (application programming interface API) за постоянен обмен на данни с време за достъпност 24/7, с функционалност за работа с квалифицирани електронни подписи и електронни услуги на ниво 3, всъщност е съобразен с предмета и сложността на поръчката. Следователно заложеното от възложителя изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По изложените съображения изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, се явява неправилен.

2. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3, във вр. с чл. 33, ал.1 ППЗОП:

Видно от процесната методика за оценка, в Показател П1 се включва подпоказател Т01 - „Подход за изграждане и внедряване на системата“. В подпоказателя Т01 - „Подход за изграждане и внедряване на системата“ се включва и оценяване на Предложена методология за управление на проекта Т01.1., за което могат да бъдат получени 1, 5 и 20 точки.

За да получи 20 точки по тази част от подпоказателя кандидатът следва в предложението си освен да е разписал избраната от него методология за управление на проекта, но и да е посочил и аргументирал адаптирането й към изискванията на ТЗ, като в допълнение следва да са налице едновременно следните надграждащи обстоятелства:

1.Посочени са логически взаимовръзки между фазите на проекта от избраната методологията и всички етапи на изпълнение в т. 6 от ТЗ;

2.Участникът е предложил методология за управление на проекта базирана на квалификацията на ръководителя на проекта.

За да получи 5 точки в предложението на участника следва в допълнение да е налице едно от горните надграждащи обстоятелства.

Кандидатът ще получи 1 точка, ако в техническото си предложение е описал методологията за управление на проекта в съответствие с изискванията на ТЗ, без да предлага дефинираните надграждащи ТЗ обстоятелства.

На първо място органът и първоинстанционният съд приемат, че с така формулираните надграждащи обстоятелства се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

Този извод е неправилен и не съответства на действителното съдържание на утвърдената методика. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Ако се приемат доводите на административния орган, то следва да се счита, че всяка методика, предвиждаща надграждащи обстоятелства, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисълът на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Видно от самата методика с първия компонент по подпоказател ТО 1.1 е дадена възможност на участниците да надградят минималните изисквания по т. 5.3 от Техническото задание, като не само посочат логическите взаимовръзки между фазите на проекта на избраната от тях методологията за управление и всички етапи на изпълнение, описани в т. 6 от Техническото задание, а и да аргументират адаптирането на методологията към изискванията на Техническото задание.

С втория компонент на същия подпоказател е дадена възможност участниците да надградят техническото си предложение в частта квалификация на предложения ключов експерт „Ръководител на проекта“, съгласно предложената от участника методология за управление на проекта.

Логическото и смислово тълкувание на минималните изисквания и всяко едно от надграждащите ги обстоятелства позволява в по-голяма степен да бъдат разграничени отделните предложения, доколкото същите въвеждат ясни и обективни критерии за формиране на съответния брой точки. Методиката не е в противоречие с регламентацията, въведена с цитираните правни разпоредби, доколкото включените в същата подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и към организацията на нейното изпълнение. Същите са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки.

С оглед на изложеното изводът на първоинстанционният съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, във вр. с чл. 33, ал.1 ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка е неправилен, тъй като не е доказан от сочените от органа и приети за осъществени от съда фактически основания.

С оглед извода за липса на нарушения, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за „нередност“ по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата, е безпредметен.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Вместо него касационната инстанция следва да постанови акт по съществото на спора, като отмени оспорения административен акт.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като Министерски съвет бъде осъден да заплати на Комисията за финансов надзор съдебни разноски в общ размер на 3600 лева, от които по 1700 лева - разноски за платена държавна такса за всяка инстанция и по 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 6759/14.11.2022 г. по адм. дело № 12758/2021 г. на Административен съд София-град, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № ФК2021-296/01.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“.

ОСЪЖДА Администрацията на Министерския съвет, с адрес гр. София, бул. „К. А. Д. № 1 да заплати на Комисията за финансов надзор с адрес гр. София, ул. „Будапеща“№16, 3600 (три хиляди и шестстотин) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА