ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 652

гр. София, 17.08.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

5-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на дванадесети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател:Росица Божилова

Членове: Ивайло Младенов

Анна Ненова

като разгледа докладваното от И. М. К. търговско дело № 20228002902356 по описа за 2022 година

за да се произнесе, съдът взе предвид следното :

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационни жалби на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД - гр. София и на „Нов проект Бургас“ООД - гр. Бургас против въззивно решение № 373 от 21.04.2022 г., пост. по т. д.№ 212/2022 г., на Бургаския окръжен съд. С жалбата, подадена чрез пълномощника му адв. З., „Булгаринженеринг 2000“ЕООД обжалва онази част от въззивното решение, с която е потвърдено първоинстанционно решение № 1514/06.12.2021г. по гр. дело № 3539/2021г. на Бургаския районен съд в частта, с която предявеният от него срещу „Нов проект Бургас“ ООД установителен иск с правно основание чл. 415, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 422 от ГПК и с чл. 266, ал. 1 от ЗЗД е отхвърлен за сумата от 6942 лева, поради погасяването чрез прихващане на вземането, предмет на установяване, с насрещното вземане на ответника за мораторна неустойка по чл. 12, ал. 1 от договор, сключен на 12.06.2017 г.

В касационната жалба е инвокирано оплакване за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа се, че въззивният съд не е разгледал твърдението на ищеца-жалбоподател, че отразяването без възражения на процесните данъчни фактури № 300/19.12.2018 г. и № 308/28.06.2019 г. общо за сумата от 24 000 лева с ДДС в счетоводните регистри на ответника „Нов проект Бургас“ООД и ползването на правото на приспадане на данъчен кредит за цялата сума представлява действие по приемане от страна на възложителя на фактически изпълнените услуги, от което следва да се заключи, че изпълнителят е изправна по договора страна и възложителят му дължи заплащане на цената на услугата в размера, посочен в тях. Наведен е довод, че ако предпоставките за възникване на насрещното вземане на ответника за мораторна неустойка са били налице той не е следвало да включва сумите по тях в отчетните регистри по чл. 122 от ЗДДС за м. октомври 2019 г., да ги отразява в справката-декларация по ЗДДС и да ползва данъчен кредит по тях в пълен размер, доколкото възникването на това право е предпоставено от настъпване на данъчното събитие - извършването на услугата в пълния обем. Като неправилен и формиран в противоречие със събраните по делото доказателства е оспорен е изводът на въззивния съд, че изпълнителят „Булгаринженеринг 2000“ЕООД е изпаднал в забава, продължила през периода от 26 дни, съответно от 2.04.2018 г. до 28.04.2018 г., а оттам и за частична основателност - до размер на сумата от 6942 лева на възражението на възложителя за прихващане на дължимото възнаграждение с уговорената между страните неустойка за забава. Изложено е, че въззивният съд не е съобразил, че *** *** *** ответникът „Нов проект Бургас“ООД не е установил, че е изправна по договора страна, а именно, че е предоставил на изпълнителя изходните технически, кадастрални и оперативни данни, съгласно приложение № 1 към него, необходими за изработване на проектите, което е обусловило предаването на проекта след изтичане на посочения в договора и допълнителното споразумение срок. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК касаторът-ищец е обосновал допускането на касационно обжалване на въззивното решение в атакуваната му част, при условията на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК със следните въпроси, обусловили изхода на спора, за които твърди, че са разрешени в противоречие с практиката на ВКС, а именно, общият процесуален въпрос 1) относно задължението на въззивния съд да обсъди в тяхната съвкупност всички събрани по делото доказателства, относими към правния спор, както и доводите и възраженията на страните и да формира и изложи в решението си собствени фактически и правни изводи по съществото на спора, както и 2) дали отразяването на фактурите в счетоводството на ответното дружество, включително в дневниците за покупко-продажби по ДДС и ползването на данъчен кредит по тях, представлява признание на задълженията по фактурите и дали доказва тяхното съществуване. Връзката между двата въпроса и съотношението помежду им и в тяхната съвкупност – към крайния резултат от решаващата дейност на въззивния съд е обоснована със съдържащото се в касационната жалба оплакване, че той не се е произнесъл по значението на признанието на вземането, осъществено чрез действията по неговото осчетоводяване от длъжника спрямо последващото му възражение за съдебно прихващане с насрещното вземане за неустойка, заявено от ответника в производството по предявения от изпълнителя иск за установяване сумата на дължимото възнаграждение. Като удовлетворяващ селективния критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, с оглед значението му за точното прилагане на закона и за развитието на правото касаторът формулира въпроса може ли при безспорно установен факт на осчетоводяване на фактури в счетоводството на ответното дружество и ползването на данъчен кредит за всичките суми по същите, съдът да уважи направено едва в съдебното производство от ответника възражение за прихващане на вземане за неустойка за забавено изпълнение на услугите - предмет на осчетоводените фактури или осчетоводяването и ползването на данъчен кредит за всички суми представлява безспорно признание на изпълнените услуги - предмет на фактурите, което преклудира възможността за възражения за некачествено/неточно изпълнение в един по-късен етап.

Формулирано е искане за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Ответникът „Нов проект Бургас“ООД оспорва касационната жалба на ищеца „Булгаринженеринг 2000“ ЕООД и наличието на предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението в атакуваната му с нея част. В писмения му отговор, подаден по реда на чл. 287, ал. 1 от ГПК чрез пълномощника му адв. Г. Н. от Бургаската АК се изразява становище за липсата на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК за допускане на касационно обжалване по формулираните от ищеца въпроси. Изложено е, че те не са обусловили изхода на делото, тъй като между страните не е бил спорен фактът, че процесните фактури са получени и осчетоводени от ответника, а спорът между тях е бил дали задължението на изпълнителя е било изпълнено в уговорения срок, а оттам – дали в полза на ответника е възникнало вземането за мораторна неустойка, предмет на възражението за съдебно прихващане. Затова се поддържа, че отговорите на така поставените въпроси не биха довели до различни правни изводи, от тези, които въззивният съд е направил като краен резултат, доколкото той очевидно е приел, че „Нов проект Бургас“ООД дължи на изпълнителя договорените суми, и именно затова е намерил за частично основателно, възражението на възложителя за прихващане с вземането му за неустойка, уговорена със същия договор, защото, ако липсва валидно задължение за плащане от страна на „Нов проект Бургас“ООД, няма и срещу какво да се извърши прихващане. Поддържа се, че не са налице и предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като по отношение на третия поставен в изложението на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД въпрос, касаторътне е обосновал, по какъв начин неговият отговор ще допринесе за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Направено е искане да не бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение по жалбата на ищеца.

С касационната си жалба „Нов проект Бургас“ООД обжалва въззивното решение на Бургаския окръжен съд в частта, с която е установено, че ответникът - жалбоподател дължи на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД сумата от 17 058 лева, представляваща незаплатена част от възнаграждението по допълнително споразумение от 9.11.2017г. към договора от 12.06.2017г. за проектиране на басейн и прилежащо машинно отделение към него, формирана като остатък след частичното му погасяване с насрещното вземане на ответника за мораторна неустойка по чл. 12 от договора в размер на 6942 лв., по частично уваженото възражение за съдебно прихващане. В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на решението, като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон. Твърди се, че съдът е основал извода си за началната дата на изпадане на изпълнителя в забава, а оттам и относно размера на уговорената неустойка единствено на безкритичното кредитиране на показанията на свидетеля Съйков, който е син на бившия управител и едноличен собственик на капитала на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД, а към датата на постановяване на въззивния съдебен акт - управител и едноличен собственик на същото дружество. Затова се поддържа, че спрямо показанията на този свидетел съдът е следвало да прояви „завишена критичност“ като изхождащи от пряко заинтересовано лице, и при преценката им да ги съпостави със съвкупността от останалите доказателства по делото. Наведен е довод, че възражението за несвоевременно предоставяне на данните за проектирането от страна на възложителя е преклудирано, с възпроизвеждане нормата на чл. 260 от ЗЗД, която предвижда задължение на изпълнителя да предупреди веднага другата страна, ако даденият му проект или доставеният му материал е неподходящ за правилното изпълнение на работата, като в противен случай отговаря пред другата страна за причинените вреди.

Поддържа се, че след като не е направил такова възражение извънсъдебно, е недопустимо изпълнителят да го заяви в производството по делото, по повод възражението на ответника за прихващане с вземането за неустойка за забава.

Достъпът до касационно обжалване при условията на чл. 280, ал. 1 т. 1 от ГПК, касаторът е обосновал със следните въпроси :

1.Следва ли съдът при определяне изпълнението на договора за изработка на проект, включваш шест отделни части, както и [при] изричната уговорка, че за изпълнителя възниква правото да получи възнаграждение едва при точно (качествено, в срок и без недостатъци) изпълнение на услугите, да изследва действителната воля на страните, кога те считат същия за изпълнен, като съобрази, че целта на договора е предаване на строителни книжа за издаване на разрешение на строеж?; 2. Следва ли съдът при определяне на началото на срока за изпълнение да съобрази изричните уговорки, закрепени писмено в приложение към него и да изследва действителната воля на страните за предвиден в него допълнителен срок за предаване на документацията?; 3. Следва ли въззивният съд да обсъди всички релевантни и допустими доказателства, както и да даде отговор на повдигнато възражение, че свидетелските показания не следва да се възприемат безкритично, след като свидетелят не само е син на бившия управител и едноличен собственик на капитала, но и към момента на постановяване на съдебния акт - той е управител и едноличен собственик на въззивника „Булгаринженеринг 2000“ЕООД?

4. Своевременно ли е направено възражение по реда на чл. 260 от ЗЗД на изпълнител едва в съдебната фаза по отнесен пред съда спор по договор за изработка, чието изпълнение е приключило две години преди това? Формулирано е искане за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в атакуваната му с касационната жалба на „Нов проект Бургас“ООД част, при условията на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Ищецът „Булгаринженеринг 2000“ЕООД оспорва касационната жалба на „Нов проект Бургас“ООД. В писмения отговор, подаден по реда на чл. 287, ал. 1 от ГПК, подаден чрез пълномощника му адв. З., е оспорена основателността на касационната жалба и наличието на предпоставките за допускането на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната с нея част. Твърди се, че формулираните в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК въпроси не са обусловили изхода на делото, тъй като между страните не е съществувал спор относно тълкуването на клаузите на договора от 12.06. 2017 г. и допълнителното споразумение от 9.11.2017 г. към него, а спорен е бил въпросът дали възложителят е предал на изпълнителя всички документи, необходими за изработване на проектите на сградата и ако ги е предал, кога е станало това. По отношение преценката на свидетелските показания се възразява, че въззивният съд не е обосновал извода си за предаване на проектите от изпълнителя на възложителя само на показанията на свидетеля Съйков, а е взел предвид и разменената по електронна поща кореспонденция и искането за издаване на разрешение за строеж, направено до О. Б. Формулирано е искане да не бъде допуснато касационно обжалване по жалбата на „Нов проект Бургас“ООД. Развити са и подробни съображения за неоснователност на инвокираните от касатора оплаквания по съществото на касационната жалба.

Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение намира, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 283 от ГПК, от надлежно легитимирани страни с правен интерес от обжалването и са насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на касационно обжалване.

По делото е установено, а това е и безспорно между страните, че *** *** *** между тях са съществували отношения по договор от 12.06.2017 г., с който „Нов проект Бургас“ООД е възложил, а „Булгаринженеринг 2000“ЕООД се е съгласил да осъществи проектирането във фаза „Технически проект“ за обект „Търговско обслужваща сграда в УПИ Х-14, кв. 15, ж. к. „Б. М. следното по отделни части, подробно посочени в клаузата на чл. 1 от него, както и че с допълнително споразумение от 9.11.2017 г. към същия договор от 12.06.2017 г. на изпълнителя е било възложено проектиране на басейн и прилежащото машинно отделение, срещу допълнително възнаграждение, уговорено в размер на 20 000 лв. без ДДС, при срок за проектиране на басейна и преизчисляване на конструкцията 22.11.2017 г. В клаузата на чл. 2, ал. 2 от договора е уговорено, че условие за навременното изпълнение на услугата е предоставянето на необходимите изходни технически данни, посочени в приложение № 1 към него, а в тази на чл. 8 – че преди започване разработването на части от проекта във фаза „Технически проект“ възложителят е задължен да предостави на изпълнителя необходимите изходни технически, кадастрални и оперативни данни, съгласно същото приложение. В клаузата на чл. 12, ал. 1 е уговорена едностранна мораторна неустойка, дължима от изпълнителя при забава на изпълнението на възложените работи, в размер на 0.1% от цената на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от нея. Установено е също, че въз основа на изготвените от „Булгаринженеринг 2000“ЕООД строителни книжа община Бургас е издала разрешение за строеж № 46-„З“ от 19.10.2018 г., както и че за възнаграждението, уговорено с допълнителното споразумение, изпълнителят е издал две фактури, съответно № 300/19.12.2018 г. и № 308/28.06.2019 г. общо за сумата от 24 000 лв. с ДДС, които според заключението на съдебно-счетоводната експертиза, са били осчетоводени от възложителя „Нов проект Бургас“ООД, който е ползвал и данъчен кредит по тях. От данните по делото е видно, че за сумата на възнаграждението по реда на чл. 410 от ГПК Бургаският районен съд е издал заповед № 327/31.03.2021 г. по ч. гр. д.№ 2187/21 г., която е била своевременно оспорена от длъжника „Нов проект Бургас“ООД с формално писмено възражение от 15.04.2021 г., което обуславя допустимостта на иска за установяване на вземането по нея, с оглед наличието на правен интерес, като абсолютна процесуална предпоставка, за чието наличие съдът следи служебно.

С решение № 1514 от 6.12.2021 г. по т. д.№ 3539/2021 г. Бургаският районен съд е отхвърлил предявения от „Булгаринженеринг 2000“ЕООД срещу „Нов проект Бургас“ООД иск с правно основание чл. 415 ал. 1 т. 1, във връзка с чл. 422 от ГПК и чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за съществуването на вземането му за сумата от 24 000 лева с ДДС, представляваща възнаграждение за проектиране на басейн и прилежащо машинно отделение към него по Допълнително споразумение от 9.11.2017 г. към договор от 12.06.2017 г., за която сума е издадена заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК по ч. гр. д. № 2187/2021 г. на Бургаския районен съд, като погасен чрез прихващане с насрещното вземане на ответника „Нов проект Бургас“ООД в същия размер, представляващо неустойка за забава, дължима от ищеца на основание чл. 12 ал. 1 от договора от 12.06. 2017 г. За да постанови този резултат съставът на първоинстанционния съд е приел, че предвид уговорения в клаузата на т. 3.1 от допълнителното споразумение нов краен срок за изпълнение - 22.11.2017 г., ищецът е бил в забава за предаване на проекта в завършен вид през периода от 23.11.2017 г. до 12.10.2018 г., поради което дължи уговорената в т. 12, ал. 1 мораторна неустойка в размер на 0.1% от цената на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10%, сумата на която надхвърля претендираната от ищеца сума по заповедна за изпълнение, предмет на установяване. Във връзка с възражението на ищеца, че ответникът не е изпълнил задължението си по чл. 8 ал. 1 от договора да предостави на ищеца необходимите изходни, технически, кадастрални и кооперативни данни, съобразно приложение № 1 от договора, необходими за изпълнението на възложената работа, съдът е приел, че то е преклудирано, като заявено за първи път в съдебно заседание от 9.09.2021 г., поради което не следва да бъде обсъждано.

За да отмени частично обжалваното първоинстанционно решение, съставът на Бургаския окръжен съд е приел, че забавата на изпълнителя е продължила 26 дни след датата, на която той е следвало да предаде проекта, а именно през периода от 2.04.2018 г. до 28.04.2018 г., поради което възражението за прихващане с насрещното вземане на възложителя за мораторна неустойка по чл. 12, ал. 1 от договора е основателно до размер на сумата от 6942 лева, съответстващата на тази продължителност на забавата.

За да направи този извод, въззивният съд е намерил за неправилно становището на първоинстанционния съд за преклудиране на възражението на ищеца „Булгаринженеринг 2000“ЕООД, основано на клаузата на чл. 8 от договора, предвиждаща задължение на възложителя за предоставяне на изходни технически, кадастрални и оперативни данни, съгласно приложение № 1, въз основа на които да бъде извършено проектирането, като е изложил съображения, че то е направено като защитно средство срещу заявеното с отговора на исковата молба възражение за прихващане с вземането на ответника за мораторна неустойка, поради което заявяването му в първото по делото заседание след размяната на книжата не е несвоевременно. Приел е, че възложителят е предоставил на изпълнителя такива данни на 12.12.2017 г., като е кредитирал показанията на свидетеля Съйков, поради липсата на други доказателства, които да ги опровергават, респ. да сочат по-ранна дата на изпълнението на това задължение. Консеквентно е заключил, че от тази дата е започнало течението на срока за изпълнение, който е изтекъл на 02.04.2018г. От разменената между страните електронна кореспонденция, е приел за установена датата на предаване на изготвения проект в електронна форма - 28.04.2018 г., а оттам и разликата между уговорените темпорални граници на изпълнението и фактическото осъществяване на дължимата престация, която формира времето на забавата.

При горните данни, по допускането на решението до касационно обжалване, настоящият касационен състав намира следното : Съгласно ТРОСГТК № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ВКС материалноправният или процесуалноправен въпрос от значение за изхода на спора по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и е обусловил формирането на решаващата воля на съда, обективирана в обжалваното решение, но не и за неговата правилност, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните доказателства, доколкото основанията за допускане до касационно обжалване са различни от общите основания за неправилност на въззивното решение по чл. 281, т. 3 от ГПК. Упражнявайки правомощията си за селекция на касационните жалби, касационният съд следва да се произнесе дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода на конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са законосъобразни, което е предмет на производството по чл. 290 от ГПК. Формулираният въпрос следва да кореспондира на изложените в касационната жалба доводи, предмет на проверка във фазата на произнасяне по съществото на инвокираните в нея оплаквания, определящи границите на касационния контрол за неправилност на въззивното решение (чл. 290, ал. 2 от ГПК). Във всички хипотези на чл. 280, ал. 1 от ГПК, формулираните от касатора въпроси определят рамките, в които касационната инстанция осъществява селекцията за достъп до касационно обжалване, поради което съобразно правомощията си касационната инстанция може само да ги уточни и конкретизира, но не и да допусне касация по правен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд, различен от този, посочен от касатора, освен ако въпросът има значение за нищожността и недопустимостта на обжалваното решение, или в хипотезата на очевидна неправилност.

В случая въпросите, формулирани в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК на „Булгаринженеринг 2000“ ЕООД не удовлетворяват общия селективен критерий за достъп до касация по чл. 280, ал. 1 от ГПК. Първият въпрос е последователно и непротиворечиво разрешен в тълкувателната и казуалната практика на Върховния касационен съд в позитивен смисъл, а именно, че за разлика от контролно-отменителното производство, като инстанция по съществото на спора въззивният съд е задължен да обсъди всички събрани доказателства, относими към предмета на делото и да изложи собствени фактически и правни изводи по доводите и възраженията на страните, в рамките на инвокираните във въззивната жалба оплаквания, при условията на т. нар. „ограничен въззив“, извън хипотезите на нищожност и недопустимост на обжалваното пред него първоинстанционно решение (чл. 269 от ГПК). В случая значението на общо формулирания въпрос по т. 1 за предмета на спора се проявява чрез екстраполирането му във втория въпрос, а именно дали отразяването на фактурите в счетоводството на ответното дружество, включително в дневниците за покупко-продажбите по ДДС и ползването на данъчен кредит по тях, представлява признание на задълженията по фактурите и дали доказва тяхното съществуване. Двата въпроса се отнасят помежду си като общ към специален, но нито един от тях поотделно и в тяхната логическа съвкупност не е обусловил изхода на спора. Трайна е казуалната практика на Върховния касационен съд, формирана по реда на чл. 290 от ГПК, че осчетоводяването на фактурите и ползването на данъчен кредит по тях е конклудентно действие на длъжника, което представлява противопоставимо на съставителя на счетоводните записвания извънсъдебно признание на обективираното в тях вземане - както на основанието за възникването му, така и на неговия размер (решение № 42 от 19.04.2010 г. по т. д. № 593/2009 г., Т. К., ІІ т. о. на ВКС; решение № 46 от 27.03.2009 г. по т. д. № 454/2008 г.; решение № 212 от 07.01.2013 г. по т. д. № 696/2012 г., Т. К., І т. о. на ВКС; решение № 185 от 14.04.2020 г. по т. д. № 3224/2018 г., Т. К., ІІ т. о. на ВКС и др.). От заключението на приетата в първоинстанционно производство съдебно - счетоводната експертиза е установено по несъмнен начин, че двете издадени от „Булгаринженеринг 2000“ЕООД фактури, съответно № 300/19.0.12.2018 г. за сумата от 5000 лв. и № 308/28.06.2019 г. за 15 000 лв. са осчетоводени от двете страни и са включени в дневника за покупките на „Нов проект Бургас“ООД. В случая обаче, макар да не се е произнесъл изрично по въпроса за значението на осчетоводяването на фактурите, въззивният съд не е отрекъл съществуването на вземанията, за които са издадени фактурите, а обратно: приел е, че сумите по тях са дължими, доколкото, макар и със забава работите, за които се претендират са били действително извършени от „Булгаринженеринг 2000“ЕООД и са приети от възложителя. Затова, въпросът за признаването на вземанията от длъжника по тях, осъществено чрез конклудентните действия по осчетоводяването на издадените от кредитора фактури и ползването на данъчен кредит по тях, не удовлетворява общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 от ГПК, доколкото не е обосновал извод относно съществуването на вземането, различен от този, направен от въззивния съд, а оттам - не е обусловил изхода на спора. Не удовлетворява общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 от ГПК и третият въпрос относно възможността при установено осчетоводяване на фактурите от ответното дружество и ползването на данъчен кредит за сумите по тях съдът да уважи направено от ответника едва в съдебното производство възражение за прихващане на вземане за неустойка за забавено изпълнение на услугите - предмет на осчетоводените фактури, както и негативната му алтернативна формулировка, съдържаща възможен отговор на същия въпрос, а именно дали осчетоводяването и ползването на данъчен кредит за всички суми представлява безспорно признание на изпълнените услуги - предмет на фактурите, което преклудира възможността на ответника за възражения за некачествено/неточно изпълнение в един по-късен етап. В случая, частичното потвърждаване на първоинстанционното отхвърлително решение – до размер на сумата от 6942 лева, с което искът е бил отхвърлен, е обусловено от приетото от въззивния съд за частично основателно възражение за прихващане с насрещното вземане на ответника за мораторна неустойка по чл. 12, ал. 1 от същия договор. Възражението за съдебно прихващане е едновременно средство за защита срещу първоначалния иск и на насрещното активно вземане на ответника, поради което то винаги се заявява като евентуално - ако съдът приеме, че съществува претендираното от ищеца вземане. Ето защо позитивното произнасяне по това възражение не само не изключва, но обратното - предполага установяване съществуването на пасивното по компенсацията вземане, предмет на предявения иск. Признанието на задължението от длъжника чрез конклудентните действия по осчетоводяване на издадените от кредитора фактури е относимо към установяване на главното задължение, но то не прегражда правото на ответника да въведе като предмет на делото правопогасяващо възражение за съдебно прихващане със свое насрещно неликвидно вземане, евентуално заявено като процесуално средство за защита срещу предявения иск. Приемането на изработеното със забава е съвместимо с търсенето на обезщетение за мораторните вреди от неизпълнението - арг. от чл. 79, ал. 1, предл. първо от ЗЗД, който предвижда, че кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата. В обжалваното въззивно решение съдът не е отрекъл нито съществуването на претендираното от ищеца вземане за заплащане на възнаграждение, като е съобразил включително и осчетоводяването от страна на ответника на издадените за него фактури, нито допустимостта на направеното от последния възражение за съдебно прихващане с произтичащото от същия договор негово насрещно вземане за мораторна неустойка. Затова отговорът на така формулираният въпрос и в двете му части, не е обусловил изхода на спора, поради което не е от естество да обоснове допускането на касационно обжалване на въззивното решение.

По допускането на касационно обжалване по жалбата на „Нов проект Бургас“ООД, настоящият състав намира следното:

Първият посочен в изложението въпрос е дали при преценка за изпълнението на задълженията на изпълнителя за изработка на проект, включваш шест отделни части, съдът е задължен да изследва действителната воля на страните, като съобрази, че целта на договора е предаване на строителни книжа за издаване на разрешение на строеж. Така формулиран въпросът е относим към довода на „Нов проект Бургас“ООД, инвокиран в касационната му жалба, че частичното предаване на проектите за една от частите не покрива изпълнението на всички задължения по договора, т. е. не представлява пълно изпълнение. Съобразно цитираната задължителна тълкувателна практика на ВКС, обективирана в ТРОСГТК № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ВКС, извън предметния обхват на общия селективен критерий при всички хипотези на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК са онези материалноправни или процесуални въпроси, които са непосредствено свързани с правилността на обжалваното решение, респ. с неговата необоснованост, с възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или с обсъждането на събраните по делото доказателства, като пряка функция на инвокираните в касационната жалба оплаквания, доколкото инстанционният контрол за наличието на основанията по чл. 281, т. 3 от ГПК, респ., упражняването на правомощията на касационната инстанция по чл. 293, ал. 2 от ГПК се осъществява във фазата на произнасяне на съда по съществото на жалбата, а не в тази на нейната селекция, съобразно критериите по чл. 280, 10

ал. 1 и 2 от ГПК. От това следва, че въпрос, който по същество представлява преформулирано в такава процесуална форма оплакване за неправилност или необоснованост на решението не е от естество да обоснове достъпа до касационно обжалване. В случая въпросът дали предаването на електронно копие на проекта на 28.04.2018 г. представлява надлежно изпълнение на договора, съобразно уговореното, като терминален момент на забавата на длъжника, е свързан с преценката на събраните по делото доказателства и правилността на правите изводи, произтичащи от установените въз основа на тях фактически обстоятелства, която подлежи на инстанционен контрол във фазата на произнасяне по съществото на жалбата, но е неотносим към допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Това се отнася и до втория въпрос относно задължението на съда при определяне на началото на срока за изпълнение да съобрази изричните уговорки, закрепени в писмено приложение към него и да изследва действителната воля на страните за предвиден допълнителен срок за предаване на документацията в него. По делото не е имало спор, а това е видно и от клаузата на чл. 2, ал. 2 от договора, че условие за навременното (срочно) изпълнение на проектните работи, предмет на същия, е предоставянето от страна на възложителя на необходимите изходни технически данни, изчерпателно посочени в приложение № 1 към него, в което по отношение на тези по т. 4- конструктивно-техническа експертиза и оценка за състоянието на съществуващата конструкция, изготвена от специализирана строителна лаборатория, е предвиден срок от два месеца от подписването на договора, т. е. до 12.08.2017 г. В същия смисъл е и клаузата на чл. 8 от договора, според която преди за почване на разработването на части от проект във фаза „Технически проект“, за обект „Търговско - обслужваща сграда“, възложителят предоставя на изпълнителя необходимите изходни, технически, кадастрални и оперативни данни, съгласно приложение № 1. Въз основа на показанията на свидетеля Съйков, въззивният съд е приел, че такава експертиза е била предадена от възложителя на изпълнителя на 12.12.2017 г. Цитираните клаузи ясно и недвусмислено сочат обективираната в тях воля на страните, от която въззивният съд не се е отклонил, като е определил началната дата на срока за изпълнение чрез тази на предаването на експертизата.

Не удовлетворява общия селективен критерий и въпросът дали въззивният съд следва да обсъди всички релевантни и допустими доказателства, както и да даде отговор на повдигнато възражение, че свидетелските показания не следва да се възприемат безкритично, след като свидетелят не само е син на бившия управител и едноличен собственик на капитала, но и към момента на постановяване на съдебния акт той е управител и едноличен собственик на въззивника „Булгаринженеринг 2000“ЕООД. Въпросът се отнася до преценката на показанията на свидетеля Т. С. С. дадени в о. с.з. пред първоинстанционния съд на 19.10.2021 г. с които са удостоверени обстоятелства, свързани с отношенията 11

между страните по изпълнението на договора и допълнителното споразумение към него. Безспорно е между страните по делото, макар и това да не е посочено в протокола от заседанието, че свидетелят е син на управителя и едноличен собственик на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД С. Г. С. а от данните по партидата на дружеството в търговския регистър се установява, че на 21.03.2022 г., т. е. преди постановяване на въззивното решение, той е вписан като собственик на капитала и управител на същото дружество. Предвид тези обстоятелства, така формулираният въпрос следва да бъде квалифициран като относим към приложението на нормата на чл. 172 от ГПК, която задължава съда да прецени показанията на роднините на посочилата ги страна, както и на всички други, които са заинтересовани в полза или във вреда на една от страните, с оглед на всички други данни по делото, като се има предвид възможната тяхна заинтересованост. Цитираната норма не дисквалифицира a priori доказателствената стойност на показанията на такъв свидетел, а регламентира механизъм за преценка на тяхната достоверност.

Процесуалната логика сочи, че от значение за кредитирането на показанията на такъв свидетел е също, дали страната, която го е посочила носи доказателствената тежест за установяване на удостоверените от него обстоятелствата при условията на пълно и главно доказване, или те са ангажирани по линия на насрещното доказване, което може да бъде и непълно, доколкото цели разколебаване убеждението на съда в осъществяването на твърдяния от другата страна правопораждащ факт, чрез установяване на факти, които изключват, препятстват или осуетяват настъпването му.

В случая, въз основа на показанията на този свидетел, чиято възможна заинтересованост като praesumptio hominis е налице, доколкото освен родствената връзка с тогавашния едноличен собственик на капитала, той лично е участвал в изпълнението на договора, въззивният съд е приел, че изходните данни за проектирането – конструктивната техническа експертиза, са били предоставени на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД на 12.12.2017 г., като същевременно липсват други доказателства, от които да бъде направен различен извод, т. е. такива, които да удостоверяват по-ранна дата на изпълнение на задължението на възложителя по чл. 2, ал. 2 от договора.

Съобразно правилото на чл. 154, ал. 1 от ГПК, доказателствената тежест да установи релевантния момент на изпълнение на задължението за предоставяне на изходните данни по приложение № 1 към договора, като предпоставка за надлежно осъществяване на проектирането, откогато започва течението на срока за изпълнение, лежи върху възложителя, поради което при липсата на ангажирани от него конкуриращи доказателства относно същия факт, не е налице доказателствена съвкупност в контекста на която бъде преценена достоверността на показанията на свидетеля. Ето защо, самò по себе си наличието на обстоятелства, които сочат възможната заинтересованост на показанията на този свидетел, не е обусловила изхода на 12

спора, а оттам - не удовлетворява общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 от ГПК.

Не удовлетворява общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 от ГПК и четвъртият въпрос дали е своевременно направено възражение по реда на чл. 260 от ЗЗД на изпълнител едва в съдебната фаза по отнесен пред съда спор по договор за изработка, чието изпълнение е приключило две години преди това. Нормата на чл. 260 от ЗЗД задължава изпълнителя да предупреди веднага другата страна, ако даденият му проект или доставеният му материал е неподходящ за правилното изпълнение на работата, и да иска извършване на нужните промени в проекта или доставяне на подходящ материал, а ако другата страна не стори това, предвижда възможност изпълнителят да се откаже от договора. Пропускът на изпълнителя да направи такова предупреждение ангажира неговата отговорност пред възложителя за причинените му вреди. В случая нито първоинстанционният, нито въззивният съд са се произнесли по възражение с правна квалификация по чл. 260 от ЗЗД, а по такова за настъпване на процесуална преклузия по отношение възраженията на ищеца с характер на реплики на възраженията на ответника, направени с отговора на исковата молба, в частност на възражението на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД, че забавата се дължи на несвоевременното представяне от страна на ответника-възложител на изходните данни по приложение № 1 от договора, необходими за изработване на проектите, в какъвто смисъл е изявлението на пълномощника му в първото по делото о. с.з. на 9.09.2021 г. В съгласие с процесуалния закон и в частност, с процедурата по едностранна размяна на книжата, приложима по отношение на търговските спорове, родово подсъдни на районните съдилища като първа инстанция, въззивният съд е намерил за неправилно становището на първоинстанционния съд, че това възражение на ищеца е преклудирано, като е изложил съображения, че то е обусловено от направеното с отговора на исковата молба възражение за прихващане с мораторната неустойка по чл. 12, ал. 1 от договора, на свой ред предпоставено от забавата на изпълнителя, поради което и доколкото изхожда от ищеца, е приел за своевременно заявяването му в първото по делото заседание. Въззивният съд не се е произнесъл по въпроса, формулиран в изложението на „Нов проект Бургас“ООД, поради което той не е обусловил изхода на спора, а оттам – не удовлетворява общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 от ГПК. Настоящият касационен състав съобрази също, че нормата на чл. 260 от ЗЗД урежда хипотеза, при която даденият от възложителя проект или доставеният от него на изпълнителя материал е неподходящ за правилното изпълнение на работата, като вменява в задължение на изпълнителя веднага да предупреди за това другата страна и да иска промени в проекта или доставяне на подходящ материал. В случая, видно от доводите на „Булгаринженеринг 2000“ЕООД в подадената пред Бургаския окръжен съд въззивна жалба, твърдението му не е основано на негодност на изходните данни, необходими за проектирането, а на представянето на част от тях със забава и 13

непредставянето на друга част (геоложки и хидроложки доклад), т. е. по същество то е такова за забава на кредитора (mora creditoris), по смисъла на втората хипотеза на чл. 95 от ЗЗД, поради неоказване на необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си. Затова, като свързан с приложението на чл. 260 от ЗЗД, който касае недостатъци на изходните данни в качествено отношение, отговорът на четвъртият въпрос не е обусловил изхода на спора, поради което не е от естество да обоснове допускането на касационно обжалване на въззивното решение.

По изложените съображения, касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато.

Воден от изложените мотиви, Върховният касационен съд, Т. К., І търговско отделение,

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 373 от 21.04.2022 г., пост. по т. д.№ 212/2022 г., на Бургаския окръжен съд. ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

14