Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 2736 / 2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на А. Сарвар, гражданин на Пакистан, подадена чрез адв.Х. В.. Жалбата е срещу решение №8 от 03.01.2023г., постановено по адм. дело №9331/2022г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и произнасяне с ново такова по същество на спора.

Ответникът – директорът на дирекция „Миграция“ при Министерство на вътрешните работи (МВР), чрез процесуалния си представител юрисконсулт В. Ч., в съдебно заседание оспорва касационната жалба като излага съображения за неоснователност на същата. Моли същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът правилно и обосновано е потвърдил оспорения акт.

Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваният съдебен акт е неблагоприятен и в срока по чл.211, ал.1 АПК, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения:

Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на А. Сарвар, роден и гражданин на Пакистан. Жалбата е била срещу отказ с рег. №5364р-15609 от 15.07.2022г. за предоставяне на разрешение за постоянно пребиваване, издаден от директора на Дирекция „Миграция“ при МВР.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган, като при проведеното административно производство не са допуснати процесуални нарушения. Релевантните факти са изяснение, поради което административния съд е достигнал до извода, че спорът е правен и се изразява в това дали в чл. 25, ал.1, т.11 от Закона за чужденците в Р. Б. /ЗЧРБ/ е предвидено пребиваването от 5 години да е законно или да е такова без правно основание. Административния съд е анализирал разпоредбата на чл. 25, ал.1, т. 11 от ЗЧРБ и е приел, че в същата не е конкретизирано какво следва да бъда непрекъснатото пребиваване през последните 5 години, но в 3 от Правилника за прилагане на закона за чужденците в Р. Б. /ППЗЧРБ/ е дадена легална дефиниция за непрекъснатост, която пък от своя страна е съобразена със законността на пребиваването. Съдът е приел, че същата тази норма е в съответствие с и Директива 2003/109, като целта на последната е да се определят условията за предоставяне на статут на дългосрочно пребиваващите легално чужденци в продължение на най-малко 5 години. Въз основа на така установеното административния съд е приел, че от момента на законното пребиваване за чуждия гражданин започва да тече срока от 5 години, след който може да поиска разрешение не за продължително, а за постоянно пребиваване, като до изтичане на този срок за лицето няма пречка да пребивава продължително.

За несъстоятелен е счетен доводът, че не следва да се изисква законност на пребиваването, поради обстоятелството, че лицето е член на семейството на български гражданин и затова следва да има по–облекчен режим.

На следващо място съдът е приел за неправилно твърдението на чуждия гражданин, че законодателят е пропуснал да транспонира директивата умишлено с цел по–благоприятно третиране, тъй като не е налице причина законодателя да даде на един субект права в следствие на неговото противоправно поведение.

Обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно, тъй като е постановено при неправилно приложение на материалния закон.

Оспореният отказ за предоставяне на право на постоянно пребиваване в Р. Б. е издаден на основание чл.26, ал.2 от ЗЧРБ, тъй като А. Сарвар не е пребивавал законно и непрекъснато на територията на Р. Б. в рамките на последните пет години преди подаване на заявлението за постоянно пребиваване, поради което не отговаря на условието на чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ.

Разпоредбата на чл.26, ал.2 от ЗЧРБ определя предпоставките, при които се отказва разрешение за пребиваване или продължаване на срока за пребиваване в страната на чужденец. Правната техника, която законодателят е използвал, за да регламентира предпоставките, при които се постановява отказ, е не на изброяване на самите предпоставки в правната норма, а на изброяване на правните норми, които съдържат предпоставките за издаване на разрешение на право на пребиваване. В настоящия случай административният орган в административния си акт се е позовал, че чуждия гражданин не отговаря на условието на чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ.

С чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ се предвижда, че разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците членове на семейството на български гражданин, ако са пребивавали непрекъснато на територията на Р. Б. през последните пет години. Тази норма сочи, че следва да са налице две кумулативно свързани предпоставки: 1. Лицето да е член на семейство на български гражданин и 2. Лицето да има непрекъснато пребиваване през последните пет години. В настоящия случай А. Сарвар е подал заявление за предоставяне на право за постоянно пребиваване на чужденец в Р. Б. В същото изрично е посочено, че е влязъл в Р. Б. на 05.04.2017г. с цел посещение на съпругата си и детето, които са български граждани. В искането за предоставяне на право на постоянно пребиваване е отбелязано, че е член на семейството на български гражданин и е пребивавал непрекъснато на територията на Р. Б. през последните пет години – чл.25, ал.1, т.11 от ЗУБ. Към заявлението са приложени изискуемите документи, в т. ч. и удостоверение за граждански брак.

Въз основа на доказателствата по делото и относимите правни разпоредби настоящия съдебен състав, счита че правилно административния орган и административния съд са приели, че е налице първата предпоставка, тъй като чуждия гражданин е представил удостоверение за граждански брак, от което е видно, че е сключил граждански брак с българска гражданка през 2015 година.

По отношение на доказването на втората предпоставка - пребиваването през последните 5 години да е непрекъснато, следва да се съобрази, че в чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ няма изискване пребиваването на лицето да е законно. В ЗЧРБ не се съдържа и дефиниция на понятието пребиваване без прекъсване, при която да е налице изискване за законно пребиваване през целия период от 5 години. Следователно ЗЧРБ в хипотезата на чл.25, ал.1, т.11 от този закон не съдържа изискване пребиваването на лицето да е законно.

Същевременно в 3 от ППЗЧРБ е дадена дефиниция за „Пребиваване без прекъсване" по чл.36, ал.2, чл.38, 38а и чл.42, ал.2, като според нея такова пребиваване без прекъсване е налице когато чужденецът пребивава на законово основание - с виза, по силата на международни договори или въз основа на акт на Министерския съвет за безвизов или облекчен визов режим или след разрешение на органите на дирекция "Миграция" - МВР на МВР, ако разрешенията са издавани последователно, без да са налице прекъсвания между тях. В 3 от ППЗЧРБ е дадено разяснение по отношение на приложимостта на посочени разпоредби, сред които и чл.42, ал.2 от ППЗЧРБ, която макар и с някои условности може да се приеме, че се отнася за получаване право на постоянно пребиваване на основание относимата разпоредба на чл.25, ал.1, т.11 ЗЧРБ.

Но разпоредбата на 3 от ППЗЧРБ противоречи на императивна норма от по-висока степен – чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ, тъй като с нея (с 3 от ППЗЧРБ) е въведено допълнително изискване пребиваването на лицето да е на законово основание, каквото изискване липсва в чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ, за приложението на която са нормите на 3 и чл.42, ал.2 от ППЗЧРБ. Затова първостепенният съд е следвало да съобрази и приложи разпоредбите на чл.5, ал.1 от АПК и идентичната чл.15, ал.3 от Закона за нормативните актове, по силата на която, ако правилник противоречи на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен нормативен акт. Това означава да се приложи точно разпоредбата на чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ - лицето да има непрекъснато пребиваване през последните пет години в Р. Б.

Тук е мястото да бъде направена съпоставка между хипотезите на чл.25, ал.1, т.5 от ЗЧРБ и чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ. С нормата на чл.25, ал.1 т.5 от ЗЧРБ е предвидено, че разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците, които са пребивавали законно и без прекъсване на територията на Р. Б. в рамките на последните 5 години преди подаване на заявлението за постоянно пребиваване и за този период не са отсъствали повече от 30 месеца, като в случаите по чл.24 в се отчита само половината от времето на пребиваване. Тази правна норма предвижда възможност за получаване на разрешение за постоянно пребиваване на чужденци при кумулативното наличие на две предпоставки: пребиваване на чужденците на територията на страната през последните пет години без прекъсване и на законно основание, и за този период да не са отсъствали повече от 30 месеца. А в чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ, както по-горе беше посочено, за да се издаде разрешение за постоянно пребиваване на чужденеца следва да са налице две други кумулативно свързани предпоставки – член на семейство на български гражданин и непрекъснато пребиваване през последните пет години. При тази съпоставка може да се обоснове извод, че законодателят не е допуснал непълнота в разпоредбата на чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ като не е поставил изискване пребиваването на чужденеца да е на законно основание. Така е, защото в противен случай чужденецът - член на семейство на български гражданин, би бил поставен в по-неблагоприятни условия от чужденеца, който не е член на семейство на български гражданин. Така е, защото в хипотезата на чл.25, ал.1, т.5 от ЗЧРБ от общо 60 месеца (5 години) пребиваване законно и без прекъсване на чужденеца, има предвидена възможност за негово отсъствие от 30 месеца (което е половината от срока на пребиваване), каквото отсъствие няма предвидено за хипотезата на чл.25, ал.1, т.11 от ЗЧРБ. Затова за чужденеца - член на семейство на български гражданин, не би имало причина да кандидатства като член на семейство на български гражданин и да доказва този факт, а не да кандидатства при условията на чл.25, ал.1 т.5 от ЗЧРБ.

Основателно е и твърдението на касационния жалбоподател, че съдът неправилно е интерпретирал Директива 2003/109/ЕО. Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25 ноември 2003 година относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, се отнася до условията за предоставяне на статут на дългосрочно пребиваващ, предоставен от една държава-членка на граждани на трети страни, които пребивават легално на нейна територия, както и свързаните с това права. Заложеното изискване пребиваването да е и законно, съответства на изискванията и постига целта на Директива 2003/109, доколкото тя се прилага само за граждани на трети страни, които пребивават на територията на държавите членки законно. Съгласно 40 от ЗИД на ЗЧРБ, обн. ДВ, бр. 29/2007г., с посоченото изменение на закона се въвеждат и изискванията на Директива 2003/109, без законодателят в хипотезата по чл.25, ал.1, т. 11 ЗЧРБ да е предвидил изискване пребиваването да е и законно. Това и в съответствие с чл.13 от Директива 2003/109, според която държавите-членки могат да издават разрешения за постоянно пребиваване или безсрочна валидност при по-благоприятни условия от установените с настоящата директива. Тези разрешения за пребиваване не предоставят достъп до право на пребиваване в останалите държави-членки, както е предвидено в глава III. В случая като не е въведено изискването за законно пребиваване при транспониране на директивата във връзка с хипотезата по чл.25, ал.1, т.11 ЗЧРБ, законодателят е предвидил по-облекчен, и в този смисъл по-благоприятен режим за получаване на право на постоянно пребиваване от граждани на трети страни, членове на семейство на български гражданин, противно на възприетото от административния съд.

Въз основа на така установеното административния съд, респективно административния орган са имали задължението да установят налице ли е непрекъснато пребиваване на територията на РБългария през последните 5 години, без да се изисква то да е законно. Като е приложил разпоредбата на 3 от ППЗЧРБ, като същата се обвързва със законността на пребиваването, първоинстанционният съд е постановил незаконосъобразно решение, което следва да се отмени. Следва да се посочи, че съгласно чл. 42, ал. 3 от ППЗЧРБ, службите за административен контрол на чужденците прилагат служебно справка за непрекъснатост на пребиваването на чужденеца в страната през последните пет години. Такива доказателствата по делото са налични, но при внимателен прочит от тях не може да се установи кога е влязло лицето в страната, както и дали същото през последните пет години непрекъснато е пребивавало на територията на РБългария.

Въз основа на гореизложеното първоинстанционният съд като не е установил незаконосъобразността на оспореният отказ, е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Доколкото не са налице предпоставките на чл.222, ал.2 от АПК, спорът следва да бъде разрешен по същество. Ето защо оспореният отказ следва да бъде отменен като постановен при неправилно приложение на материалноправните разпоредби на ЗЧРБ и ППЗЧРБ. А преписката следва да се изпрати на органа за ново произнасяне по заявлението на касатора.

При този изход на спора направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от страна на ответната страна, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. От страна на касационния жалбоподател не са претендирани разноски.

Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предл.2 от АПК във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №8 от 03.01.2023г., постановено по адм. дело №9331/2022г. по описа на Административен съд София-град, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ отказ с рег. №5364р-15609 от 15.07.2022г., издаден от директора на Дирекция „Миграция“ при Министерство на вътрешните работи, за предоставяне на право на постоянно пребиваване в Р. Б. на А. Сарвар, гражданин на Пакистан.

ИЗПРАЩА преписката на директора на Дирекция „Миграция“ при Министерство на вътрешните работи за ново произнасяне по заявлението на А. Сарвар за предоставяне на право на постоянно пребиваване в Р. Б. съобразно дадените от съда указания по тълкуването и приложението на материалния закон.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на директора на дирекция „Миграция“ при Министерство на вътрешните работи, за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА