Върховният административен съд на Р. Б. - - Седмо отделение, , в съдебно заседание на шести юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 2822 / 2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. – ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ г. (ОПОС) срещу Решение № 87 от 06.01.2023 г. на Административен съд София - град по административно дело № 5038/2022 г.
С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на Столична община, решение от 17.05.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № СОА22-ДГ55-63/09.02.2022 г. с ДЗЗД „Г. К. на стойност 28 377 470 лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: „Доизграждане и реконструкция на канализационна мрежа на гр. Банкя, кварталите „Градоман“, „Михайлово“, Вердикал“ и с. Иваняне, р-н „Банкя“ и е осъдил Министерство на околната среда и водите за разноски.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърдението за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, касаторът обосновава чрез доводи за законосъобразност на оспорения административен акт, липсата на основания за неговата отмяна по чл. 146 АПК. Основната част от изложението в касационната жалба представлява пресъздаване на мотивите на съдебното решение и тези на административния орган от оспорения акт. Иска се отмяна на обжалването решение, като вместо него бъде постановено друго решение по същество на спора, като се потвърди решението на органа за законосъобразно, алтернативно да се върне делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира юрисконсултско възнаграждение и разноски за внесена държавна такса и прави възражение за прекомерност по отношение на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от експерт Атанасова и юрк. К..
Ответникът по касационната жалба – Столична община, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. Г. П..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на оспорване пред Административен съд София - град е Решение от 17.05.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на бенефициера Столична община, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № СОА22-ДГ55-63/09.02.2022 г. с ДЗЗД „Г. К. на стойност 28 377 470 лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: „Доизграждане и реконструкция на канализационна мрежа на гр. Банкя, кварталите „Градоман“, „Михайлово“, Вердикал“ и с. Иваняне, р-н „Банкя“.
Столична община е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № Д-34-1/01.02.2022 г., сключен с Министерство на околната среда и водите, по процедура № BG16M1OP002-1.020 -„Изграждане на ВиК инфраструктурата в Столична община“.
Бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител на проект: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: „Доизграждане и реконструкция на канализационна мрежа на гр. Банкя, кварталите „Градоман“, „Михайлово“, Вердикал“ и с. Иваняне, р-н „Банкя“.
В документацията за участие в процедурата, като показателите за определяне на комплексна оценка са посочени: Техническа оценка на офертата (ТО), включваща изброените по - долу подпоказатели и с относителна тежест - 60%: „Срок за изработване на технически проект” - 5т, „Срок за изпълнение на СМР, включително доставка, монтаж и пуск на съоръженията/оборудването за инсталациите ” - 10т. „Професионалната компетентност на персонала ” - 22т. „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ – З0т. и „Концепция за изпълнение“ - 33 т. Техническата оценка на всяка отделна оферта се извършва съгласно посочена формула. Финансовата оценка на офертите (ФО) е с относителна тежест 40%.
Подпоказателят КИ „Концепция за изпълнение" се формира от минимално заложени елементи: организационна схема на изпълнението на поръчката; предложение за проектиране и строителство; строителна програма и времеви график на изпълнението и мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. При наличие в офертите на посочените елементи, същите подлежат на експертна оценка, като са описани три твърди стъпки, които се оценяват, съответно с 10 точки, 20 точки или 33 точки:
- 10 точки се присъждат при съответствие с минималните изисквания към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката;
- 20 точки - офертата следва да отговаря на условията за 10 точки и на надграждащото обстоятелство №1;
- 33 точки - офертата следва да отговаря на условията за 10 точки и да е налице кумулативно наличие на надграждащите обстоятелства под номер 1 и номер 2 в таблицата.
Обстоятелство № 1 представлява предложени мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане и съответния строеж и за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукт с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. Обстоятелство № 2 представлява предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор.
За всяка от предложените мерки трябва да са посочени: Същност и обхват на мярката; Систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); Експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; Очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба. Допълнително за обстоятелство № 2 участниците следва да предложат действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.
Възложител на обществената поръчка е дал дефиниции за понятията “навременно“ и “качествено изпълнение",
Подпоказателят „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ е посочено, че е незадължителен (надграждащ) елемент и има за предмет допълнителни специфични социални аспекти, пряко произтичащи от обхвата на поръчката. Посочено е, че в резултат от тяхното прилагане ще се постигне елиминиране или намаляване на негативните социални последици, които са с временен характер и са свързани с реализацията на част от възлаганите в рамките на поръчката дейности: мерки за намаляване на времетраенето, през което съществуващи сградни канализационни отклонения са изключени от наличната мрежа преди превключването им към новоизградената такава; мерки в случай на аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от посочените в т.1; мерки целящи елиминиране или редуциране на вредно социално въздействие от СМР в часовия пояс 14-16 часа, както и неработни (почивни) дни; действия за намаляване на социалното напрежение в случай на евентуално постъпили жалби, сигнали и/или оплаквания от лица, непосредствено засегнати от изпълняваните СМР.
На 09.02.2022 г. е сключен договор № СОА22-ДГ55-63 с ДЗЗД „Г. К. .
На 05.04.2022 г. бенефициерът е уведомен с писмо с изх. №1-020-0001-2-369 за резултатите от извършения от УО на ОПОС последващ контрол за законосъобразност на поръчката, като е установено нарушение с финансово влияние, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал.5 и ал. 7, т.1, 2 и 3, буква „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП съставляващо нередност, за която РУО на ОПОС определя финансова корекция в размер на 5% на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във вр. т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ.
На 20.04.2022 г. бенефициерът представя възражение.
На 17.05.2022 г. е издадено оспореното пред Административен съд София - град решение, с което ръководителят на УО на ОПОС на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, регистрирания сигнал за нередност № 975 и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определя на бенефициера финансова корекция в посочения по-горе размер, като възражението му е прието за неоснователно. Прието е, че нарушението с финансово влияние, съставляващо нередност, се изразява в незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Извода си органът обосновава с констатацията, че надграждащо обстоятелство №1 изисква конкретни мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни материали, както и мерки за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. РУО на ОПОС е констатирал, че в минималните изисквания за допустимост вече е налице изискване за представяне на строителна програма с времеви график, като в програмата си участникът като минимум следва да е описал методите за изпълнение на строителството и да е представил описание на необходимите материали, механизация и оборудване, като в графика следва да е показал цялата последователност на изпълнение, включваща изпълнението на строителството ведно с отделните срокове за доставка на материалите. Административният орган е направил извод, че предлагането на мерки за навременни доставки на материали, само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение, ако е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за допустимост, ще доказва сам по себе си, че времето за изпълнение е в съответствие с декларираната организация, отчитащо всички съпътстващи строителството дейности, т. е. в т. ч. и доставките на материали, в една обвързваща последователност. Възложител на обществената поръчка е дал дефиниции за понятията “навременно“ и “качествено изпълнение", но административният орган е посочил, че определенията не съдържат описания на обективните критерии, по които ще се оценява качеството на предложенията, а се използват оценъчни понятия „от цялостната разработка...се обосновава извод“, „гарантирано спазване".
Според административния орган, съгласно нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, проверката и контрола на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на националното ни законодателство се изпълнява от лицето, осъществяващо строителен надзор, а не от лица, принадлежащи на структурата на строителя. По този начин, лице от структурата на строителя, не би могло да гарантира съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания по смисъла на чл. 166 ал. 1, т. 2 от ЗУТ, а ако се предложат такива лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, то техните предписания в реалното изпълнение на поръчката, не биха могли да послужат като законови предпоставки за гарантиране на качеството на доставяните продукти пред възложителя на строителството.
Органът обосновава, че в методиката не фигурират примерни мерки, изискуемо съдържание, потенциален брой на същите, за да е възможно изобщо сравняване и оценяване на техническите предложения от комисията. От друга страна потенциалните участници не биха могли да презумират дори колко на брой мерки да разпишат, за да са конкурентни предложенията им спрямо тези на другите участници.
По отношение на надграждащо обстоятелство №2, касаещо осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, изпълнение на строително-монтажните работи и авторския надзор, административният орган е обосновал извод, че не се обосновава яснота за това, с каква насоченост следва да са самите мерки, за да се приеме, че „осигуряват качество“, предвид, че се касае за три отделни вида дейности по проектиране, авторски надзор и строителство, които са и различни по своя характер и същност и специфика на самата дейност, още повече, че самото качество се обуславя от спазване на самото законодателство в областта, особено по отношение на проектирането.
Административният орган е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложеното във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което е разрез с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Възложителят не е определил точни указания, как следва да се оценят техническите предложения, вследствие на което са утвърдени неясни критерии за оценка и те са незаконосъобразни. Според органът, указанията за определяне на оценка не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката Показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Прието е, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите е незаконосъобразна. Административният орган е приел, че не е възможно реално съпоставяне и оценяване на отделните оферти, съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т.2 от ЗОП. Приел е, че в методиката липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки и разграничаването им с минимално изискуемите. Според административния орган показателят Концепция за изпълнение дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание, тъй като са посочени както правните основания за издаване на решението, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от бенефициера нарушения при възлагането на поръчката, и при спазване на специалните административнопроизводствени правила.
Материалната законосъобразност на решението на РУО на ОПОС съдът преценява в контекста наличието на възприетите от органа основания за налагането на финансовата корекция и законосъобразността на определения за нея размер. Въз основа на изследване на приложимия национален нормативен акт и разпоредбите на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), съдът приема, че е установен първият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като бенефициерът Столична община има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Спорът по делото е сведен от съда до наличието на втория и третия елемент от състава на твърдяната от УО на ОПОС нередност и въз основа на анализ на разпоредбите на приложимия към констатираните от органа нарушения ЗОП, в контекста на наведените от органа доводи, съдът обсъжда наличието на нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал.5 и ал. 7, т.1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП.
Съдът приема, че сравнението на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания, по-специално и предвид развитата от административния орган теза - строителна програма с времеви график, не обуславя посоченото от органа нарушение и начинът, по който е формулирано надграждащото обстоятелство № 1 от методиката, е съответен на приложимия закон. Според първоинстанционният съд за да отговаря на минималното изискване, участникът следва да представи организация на дейността като цяло, а за да надгражда така поставените условия, в контекста на т. 1 от надграждащите обстоятелства, е необходимо да представи конкретна мярка за изпълнение на строителната програма, както и експерт, ангажиран с изпълнението на предложената мярка.
По отношение на констатациите на РУО, за надграждащо обстоятелство № 2, съдът приема, че три отделни вида дейности по проектиране, по авторски надзор и по строителство, които са различни по своя характер и същност и специфика, но в конкретния случай са взаимосвързани и всеки участник следва да ги осъществява в съвкупност. Приема, че чрез надграждащо обстоятелство №2 се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Всяко едно от надграждащите обстоятелства е свързан с предмета на поръчката, съдържа конкретно формулирани дейности и разяснения. Заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. Сочи, че всички използвани понятия в методиката са с ясно значение и безспорно присъстват в широкоупотребимия български език.
Относно констатациите на РУО на ОПОС за Подпоказателят „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ и т.4 от указания за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указания, касаещи мерки/ действия за намаляване на социалното напрежение, съдът приема, че с поставянето на това условие, възложителят предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал, за да се намали социалното напрежение, свързано с липсата или влошеното качество на питейната вода и с неудобствата от изпълняваните СМР. Съдът обобщава, че разписаните в методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по визирания показател, предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от участниците и/или оценителната комисия. Така разписаните правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалваните показатели. В тази насока методиката не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7 и ал.5 от ЗОП, т. к. включените в същата подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират - правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по всяка от четирите степени. Въпросните надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и към организацията на нейното изпълнение, поради което не е налице и нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Същите са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки. По изложените съображения, изводът на РУО за допуснати нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП е приет за фактически, правно и доказателствено необоснован. Мотивиран от горното, първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и отменя същия.
Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно.
Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).
С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.
По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно – несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените "надграждащи обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.
Правилно административният съд е заключил, че в случая възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка, която се базира на два показателя /ТО/ - „Техническа оценка на офертата“ /ТО/ и „Финансова оценка на офертата“ /ФО/.
Правилен е изводът на съда, че сравнението на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания не обуславя посоченото от органа нарушение. Първо е изискано представяне на работна програма за изпълнение на всички дейности, предвидени съгласно документацията и договора, като графикът следва да показва последователност, продължителност и разпределение във времето за всеки етап от договора и обекта, и включените в него работи, включително и нестроителни дейности. В надграждащо обстоятелство 1 се изисква от участниците да предложат мерки за изпълнение на предложения времеви график, както и служител, който ще е ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на предложената мярка/мерки.
Качеството на изпълнението в строителството е осигурено от законодателството в сферата, и по-специално от нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Съгласно нея консултантът извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по т. 1. Осъществяваният по реда на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ контрол върху качеството на строителните материали обаче не изключва възможността възложителят да си подсигури качеството на извършваната работа чрез проследяване възможността на участниците да предложат мерки за контрол на качеството на изпълнението и влаганите строителни материали. Това е допълнителен вътрешен контрол, който дава увереност както на възложителя, така и на самия изпълнител, че строителният процес текущо се извършва в съответствие с предвиденото.
Възложителят е съобразил различието между строителната програма и времевия график на изпълнение с предложените мерки за осигуряване на навременно изпълнение на времевия график, относно доставка на строителни материали и упражняване на контрол за качество на доставяните продукти. Очевидна е разликата в съдържанието на двете условия. В базовото изискване е заложено, участникът да представи организация на дейността като цяло, а в надграждащото е необходимо да представи конкретна мярка за изпълнение на строителната програма и експерт, ангажиран с изпълнението на предложената мярка.
Правилен е изводът на съда, че второто надграждащо обстоятелство касае три отделни вида дейности проектиране, авторски надзор и строителство, които са взаимосвързани и следва да се разглеждат, като комплекс от дейности, които следва да се осъществяват в съвкупност. Чрез това надграждащо обстоятелство се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Чрез това надграждащо обстоятелство всяка предложена мярка се оценява самостоятелно, като именно от нея зависи резултатът, който даден участник цели. Заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати.
Констатациите на органа по отношение на подпоказателят „Спечифични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ и т.4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указанията, касаещи мерки за намаляване на социалното напрежение са неправилни. С поставянето на това условие възложителят предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал, за да намали социалното напрежение, което би възникнало в хода на извършване на дейностите и изпълняването на СМР. Напълно необосновани са твърденията на УО, че потенциалният участник не би могъл да предвиди какви ще са евентуалните оплаквания и недоволства. С оглед това, че обществената поръчка е с изключително специфичен предмет и с огромна социална значимост е ясно, че оплакванията могат да бъдат свързани с влошено водоподаване и то за няколко различни квартала в град София.
Според касационната инстанция условията заложени в методиката са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки, какво трябва да съдържа офертата им, за да получат по – голям брой точки. Предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от страна на участниците или на оценителната комисия. Така разписаните правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалваните показатели и методиката не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7 и ал.5 от ЗОП, т. к. включените в нея подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и с организацията на нейното изпълнение, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП.
Съвкупната преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхват на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.
Видно от горното мотивите на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.
Доколкото нарушаването на принципите при възлагане на обществените поръчки само по себе си не би било възможно, а следва да е обвързано с нарушаването на конкретна императивна правна норма, която ги гарантира, то при липсата на извършено нарушение на императивните разпоредби на чл. 70, ал.5 и ал. 7 ЗОП, не е осъществено нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Органът не сочи с кои точно фактически обстоятелства се обосновава изводът му за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото разпоредбата самостоятелно въвежда забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, нито коя точно хипотеза е осъществена чрез одобрената от възложителя методика. Ето защо, бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция.
Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до същия краен извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.
При този изход на спора искането на ответника за присъждане на разноски се явява основателно. Представен е списък на разноските и доказателства за реалното им плащане. Касаторът е направил възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение, което е бланкетно заявено и следва да се остави без уважение като неоснователно. При съобразяване на материалния интерес по делото и чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, то се установява, че договореното и платено възнаграждение (16 543,94лв с включен ДДС) съответства на минималното такова. Поради това Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения акт, следва да бъде осъдено да заплати в полза на Столична община сторените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в претендирания от касатора размер от 16 543,94лв, с включен ДДС.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 87 от 06.01.2023 г. на Административен съд София - град по административно дело № 5038/2022 г.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр. София, бул. „Кн. М. Л. № 22 да плати на Столична община със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Московска“ № 33, разноски по делото в размер на 16 543,94 лв. (шестнадесет хиляди петстотин четиридесет и три лева и деветдесет и четири стотинки) за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА