О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 60660
гр. София, 22.12.2021 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на шестнадесети ноември през две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: АННА БАЕВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като изслуша докладваното от съдия Е. В. т. дело № 260 по описа за 2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника „И. Т. АД, [населено място] чрез процесуален представител адвокат П. Т. Т. – Ч. срещу решение № 998 от 13.05.2020г. по т. дело № 5167/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговска колегия, 15 състав, с което е потвърдено решение № 418 от 05.03.2019г. по т. дело № 8333/2015г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-1 състав в частта, с която ответникът „И. Т. АД е осъден да заплати на ищеца „Естрой“ ООД на основание чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 226, ал. 1 ЗЗД сумата 69 131,10 лв. с включен ДДС, представляваща възнаграждение по договор за строителство от 16.06.2008г. и анекс № 1, формирано като 5% задържана гаранция от стойността на извършените строително-монтажни работи, за които са издадени протоколи образец 19 с номера от № 1 - № 17, законната лихва върху сумата, считано от датата на исковата молба – 23.12.2015г. до окончателното плащане, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата 21 094,62 лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 23.12.2012г. до 23.12.2015г., на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 3 599,05 лв. – направени разноски съобразно уважената част от исковете, както и в частта, с която е отхвърлено възражението на „И. Т. АД за заплащане на сумата 30 270,29 лв., представляваща договорна неустойка по чл. 9.1 от договора за строителство от 16.06.2008г. за забавеното изпълнение на ищеца.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа становище, че съдът не е обсъдил релевирани от ответника /настоящ касатор/ възражения, доводи и твърдения, които са от решаващо значение за постановяване на правилен и законосъобразен съдебен акт; от събраните по делото доказателства не се установява, че посочените от ищеца СМР в Протоколи обр. 19 от № 1 до № 17 действително са извършени по видове и обем, нито че остойностяването им е в съответствие с уговореното в Приложение № 1 към договора за строителство и анекс № 1; протоколите не носят подписа на „И. Т. АД и като частен документ, съставен от ищеца, не се ползват с материална доказателствена сила за съдържанието им, а предвид обстоятелството, че не сочат неизгодни за съставителя им факти, не следва да се ползват и с доказателствена стойност от съда, след като са били оспорени от ответника; предвид оспорването на протоколите в тежест на ищеца е било да докаже, че отразеното в тях съответства на действително извършената работа и съгласно уговореното, в който смисъл е и докладът по чл. 146 ГПК на съда, но не е направено; съдът не е разгледал и възраженията за липса на конклудентно приемане на работите по представените протоколи обр. 19 и неправилността на извода на първоинстанционния съд, че поради извършени плащания по фактури, цитиращи някои от протоколите, е налице одобрение и приемане на работата, без да съобрази че има съществени разминавания между сумите по протоколите и сумите по фактурите; съдебният състав не е взел предвид и възражението, че размерът на претенцията е недоказан, тъй като допуснатата ССЕ с предмет „установяване размера на дължимата сума за задържаната гаранция за добро качество, лихви и неустойки“ е извършена въз основа на представените по делото протоколи обр. 19, без да е доказано преди това реалното извършване и правилното остойностяване на посочените в протоколите СМР. По отношение иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД касаторът прави оплакване за неправилно тълкуването на условията на договора – съдът неправилно не приема, че уговорката по т. 3.2 от договора за „всички“ плащания по него се отнася и за спорните депозити; не е съобразил, че посочената уговорка изисква издаването на фактура от доставчика, което не е направено. Поддържа също, че необосновано и неправилно е отхвърлено насрещното възражение за прихващане на дължимата неустойка по чл. 9.1 от договора, която е детайлно и точно определена в отговора им и доказана по основание и размер; съдът не е съобразил, че възражението касае единствено работите по договора и анекса към него, за които сроковете за изпълнение са ясно дефинирани и не включва работите по съдебно признатите протоколи обр. 19 от № 15 до № 17 или други твърдени от съда като „неясно кога възложени“ работи.
В приложено към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото:
1. Приложима ли е и подлежи ли на оборване презумпцията по чл. 264, ал. 3 ЗЗД за приемане на СМР, когато по делото е въведено възражение за неточно количествено изпълнение и са оспорени изготвените от изпълнителя протоколи за актуване на СМР по видове, количества и цена? При конклудентно приемане на завършен строителен обект, подлежи ли на оспорване от възложителя изпълнението по видове и количества строително-монтажни работи след приемането на обекта? – противоречие с решение № 68/11.07.2016г. по т. д. № 1170/2015г. на ВКС, ТК и решение № 94/02.03.2012г. по т. д. № 133/2010г. на ВКС, ТК
2. Приема ли се за признание на задължението плащане по фактура, когато липсва пълно съвпадение между посочените във фактурата суми и основание с тези на претендираното задължение? – противоречие с решение № 161/03.02.2016г. по т. д. № 1934/2014г. на ВКС, ТК.
3. Каква е доказателствената сила на акт обр. 15 и има ли такава по отношение на отделните видове, количества и остойностяване на СМР? Приемането на завършен обект в административна процедура за установяване годността за ползване на строеж с акт обр. 15 съставлява ли конклудентно приемане на отделни СМР, когато нормативно определеното съдържание на акт обр. 15 не включва констатации за техните видове, количества и цена? Конклудентното приемане на завършен строителен обект означава ли приемане на договорените отделни СМР по видове, количества и цена и подлежат ли на оспорване от възложителя след приемането на обекта? - касаторът се позовава на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, тъй като в практиката на ВКС не е даден отговор на посочените материалноправни въпроси, чието изясняване би имало значение за развитието на правото.
Ответникът „Естрой“ ООД, [населено място] /ищец в първоинстанционното производство/ чрез процесуален представител адвокат М. Д. П. оспорва касационната жалба и прави възражение за липса на твърдените от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по съображения в представения писмен отговор. Излага доводи за правилност на обжалвания съдебен акт и претендира присъждане на направените разноски за касационното производство.
Касационната жалба е редовна от външна страна – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт в предвидения в чл. 283 едномесечен преклузивен срок и отговаря на изискванията на чл. 284 ГПК, доколкото в нея са релевирани касационни основания по чл. 281 ГПК, а в приложеното към нея изложение - основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди доводите на страните относно допускане на касационно обжалване на въззивното решение и взе предвид данните по делото, приема следното:
Въззивният съд е констатирал, че със сключения на 16.06.2008г. договор за строителство ответникът „И. Т. АД /настоящ касатор/ като инвеститор е възложил на ищеца „Естрой“ ЕООД като главен изпълнител да изпълни проектиране и строителство на обект „Административно - ремонтна и складова база на „И. Т. АД - [населено място], [община]“ в обема по приложение № 1 към договора, при уговорени цена /стойност/ на възложените СМР в размер 785 984,60 лв. без ДДС и 943 182,52 лв. с ДДС, начин и размер на плащанията, както следва: а/ аванс в размер 30% от общата стойност на договорените СМР с включен ДДС; б/ ежемесечни междинни плащания на извършените СМР съгласно двустранни протоколи, изчислени в размер 95% от стойността на всеки протокол с приспадане на получения аванс; в/ задържаните 5% от стойността на СМР, представляващи гаранция за добро качество, се заплащат на две части: 2,5 % с включен ДДС в срок до 3 дни след подписване на двустранен констативен протокол за извършени СМР и издаване на разрешение за ползване на обекта /протокол обр. 16/, но не по - късно от 3 месеца след приемане на извършените работи с двустранния констативен протокол; останалите 2,5% с включен ДДС - до три дни след изтичане на едногодишен срок от издаване на разрешението за ползването на обекта. Посочил е, че между страните е постигнато съгласие предаването на завършените СМР /подобект или етап/ да се извършва с двустранен констативен акт, при което изпълнителят предава на инвеститора техническата документация, находяща се при него, като инвеститорът е длъжен в тридневен срок от писменото искане да се яви чрез свой упълномощен представител и да приеме извършените СМР /подобекти, етапи/ с подписването на двустранен констативен акт за тяхното предаване. Страните са уговорили срок за извършване на възложените СМР - четири месеца от подписване на протокола за откриване на строителна площадка и от превеждане на авансовата сума по чл. 3.1. „а“, като изпълнението на строителството е в зависимост и от навременното осигуряване от инвеститора на сключени договори с ВиК и Енергоразпределение за ползването на вода, отпадъчни води, както и на чертежите за отразените в кадастър комуникации.
Съдебният състав е приел също, че с анекс № 1 от 08.09.2008г. възложителят /инвеститорът/ е възложил на изпълнителя да изготви работен проект за подобекти „Склад за резервни части 12/15м.“ и „Шоу-РУМ“, актуализация на работни проекти и допълнителни СМР; страните са уговорили цена на допълнителното проектиране в размер 19 980 лв. с ДДС, цена на допълнителните СМР в размер 249 529,62 лв. с ДДС, срок за завършване на обекта - 31.12.2008г., и срокове за плащане, както следва: за проектирането 50% от стойността - авансово, а останалите 50% - в тридневен срок след предаване на проектите; за СМР аванс в размер 50% от стойността, 25% - в тридневен срок от доставката на окомплектовани оградни пана, билборд и оградна конструкция на обекта, констатирана с двустранен протокол между страните, и останалите 25% - в тридневен срок след подписване на двустранен протокол между страните за приемане на извършените СМР. Констатирал е наличието на удостоверение № 21/21.12.2010г. за въвеждане на строежа в експлоатация.
По отношение на извършените от ищеца СМР въззивната инстанция се е позовала на съставените от ищеца протоколи образец 19 от № 1 до № 17, неподписани от представител на ответника /настоящ касатор/, в които са приспаднати 5% гаранция, подписания от възложителя /инвеститора/, главния изпълнител /ищцовото дружество/, подизпълнителите и проектантите констативен акт обр. 15 за установяване на годността и приемането на строежа от 24.11.2010г., в който няма отбелязани възражения, фактурите, с които ищецът е осчетоводил дължимите суми по протоколи от № 1 до № 14, заключението на съдебно-счетоводната експертиза, извършена от вещото лице П. Д., заключението на допълнителната съдебно-счетоводна експертиза, извършена от вещо лице Р. Р. С.. Въззивният съд е посочил, че съгласно счетоводните записвания при ищеца осчетоводената и задържана гаранция за добро качество е в размер 69 131,10 лв., поотделно са посочени сумите по всеки един от протоколите обр. 19, изчислена е и законната лихва върху претендираната главница, считано от падежа на плащанията съгласно чл. 3.2, б. „в“ от договора.
Ответното дружество е заплатило по фактурите, издадени въз основа на протоколи от № 1 до № 14, общо 1 177 655,84 лв. и допълнително още 73 500 лв. на 06.12.2017г. по решението на САС. Общият размер на удържаните гаранции от 5% с включен ДДС по приложените протоколи от № 1 до № 17 е 69 313,10 лв. и няма данни тази сума да е заплатена.
Вещото лице е посочило, че ако се вземат предвид сумите по решението на САС, то общият размер на всички плащания, постъпили при ищеца е с 141 005,87 лв. по-малко от общата стойност на протоколите преди приспадане на аванса и гаранция 5% /т. е. с включена гаранция/. При приспадане на осчетоводено от ищеца прихващане в размер 3 117,02 лв. дължимият остатък става 137 888,85 лв. При изваждане на сумата за гаранцията от стойността на СМР по протоколите, то пак има неплатен остатък в размер 68 757,75 лв.
С постановеното от САС решение № 1755 от 17.08.2016г. по т. д. № 2192/2015г. „Ири трейд“ АД е осъдено да заплати на „Естрой“ ООД сумата 73 500 лв., представляваща част от възнаграждение по договор за проектиране и строителство от 16.06.2008г. и анекс № 1 от 08.07.2008г. за извършени СМР по протоколи обр. 19 с № 1 - № 17, ведно със законната лихва от 20.10.2010г. до окончателното изплащане на сумата и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сума в размер 10 279,17 лв., представляваща разликата между претендирания размер от 15 250 лв. до уважения 4 970,83 лв. В съдебния акт е посочено, че цялото възнаграждение по протоколите е в размер 144 839 лв. с ДДС.
Съдебният състав е приел, че ищцовото дружество е изпълнило задълженията си по договора, и е направил извод за неоснователност на възражението на ответника по исковата молба, че работите, описани в протоколи от № 1 до № 14, не са приети, по следните съображения: макар протоколите за извършените работи да не са подписани от възложителя, е налице мълчаливо одобрение на същите; ответникът се е възползвал от изпълнението, след като сградата е въведена в експлоатация с негово съгласие и той е във фактическа власт на изработеното; осчетоводяването и заплащането на сумите по фактурите, в които е отразено дължимото по протоколите възнаграждение, представлява признание на самото задължение.
По отношение на дължимостта на сумите по протоколи №№ 15, 16 и 17 въззивният съд се е позовал на влязлото в сила решение, постановено по частично предявен иск - силата на пресъдено нещо по отношение на правопораждащите факти на задължението и установената дължимост на възнаграждението по отразените в тези протоколи работи. Въззивният съд е приел за неоснователно твърдението, че сумите, присъдени с решението на САС, са за изцяло извършените работи и не отчитат удържаната гаранция за добро изпълнение, като се е позовал на мотивите на това решение, в които изрично е посочено, че изчислената стойност на работите по процесните протоколи и присъденото възнаграждение е след приспадната гаранция за добро изпълнение. По изложените съображения съдебният състав е направил извод, че частта на възнаграждението за тези работи, която представлява удържани 5% гаранция, също е дължима.
По делото не са въведени твърдения ответното дружество да е предявило претенции за некачествено изпълнение, а възраженията, направени с отговора на исковата молба, че строителните работи са били некачествени и са имали скрити дефекти, са неконкретизирани и недоказани.
Възражението за погасяване на иска по чл. 266, ал. 1 ЗЗД по давност е прието за неоснователно, тъй като приложимият петгодишен давностен срок по чл. 110 ЗЗД не е изтекъл към датата на подаване на исковата молба.
Изводът за основателност на претенцията за акцесорно задължение по чл. 86, ал. 1 ЗДД е аргументиран с дължимостта на неплатената част от възнаграждението – гаранция 5%, уговорените в договора за строителство и анекс № 1 към него срокове за заплащане на сумите по удържаната гаранция и издаденото на 21.12.2010г. разрешение за ползване на обекта.
По отношение на релевираното възражение за изтекла погасителна давност въззивният съд е направил извод за неговата частична основателност - за периода преди 23.12.2012г., поради което е заключил, че искът по чл. 86, ал. 1 ЗЗД е основателен за периода 23.12.2012г. - 23.12.2015г. за сумата в размер 21 094,62 лв.
Възражението за прихващане с твърдяното от ответника по иска вземане към изпълнителя за неустойка в размер 30 270,29 лв. е прието за неоснователно по следните съображения: уговорката за неустойка е направена в чл. 9.1 от договора и предвижда, че при забава на цялостното или частично изпълнение по договора, неизправната страна дължи неустойка в размер 0,02% на ден, но не повече от 5% от стойността на неизпълнението; страната, която претендира неустойка за забава следва да докаже, че е изправна по договора, но в конкретния случай ответникът не е изпълнил задължението си за приемане на извършените работи, не е доказал, че е превел дължимите аванси в срок /каквото възражение е направено от насрещната страна/, както и че е подсигурил необходимите разрешения за осъществяването на дейностите по строителството; по делото е безспорно установено, че освен описаните в приложението към договора и визираните в анекс № 1 работи са били извършени и други такива, за които не е ясно кога са възложени; предвид данните, че с анекса е възложена актуализация на работните проекти, то не може да се установи кога е било възможно да се започне изпълнението на някои от работите; при това положение няма как да се определи дали въобще е имало забава при изпълнението на строителството от страна на изпълнителя и ако е имало върху каква стойност и от кой момент следва да се начислява неустойката.
Допускането на касационно обжалване на въззивния съдебен акт съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т.1 - 3 ГПК. Съгласно т.1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Посочените в т. 1 от изложението към касационната жалба правни въпроси не обосновават извод за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 288, ал. 1, т. 1 ГПК. Съгласно посочените от касатора съдебни актове разпоредбата на чл. 264, ал. 3 ЗЗД установява необоримата презумпция, че при липса на възражения за неправилно изпълнение работата се счита за приета, но пропускът да бъдат своевременно направени такива преклудира единствено възможността на възложителя да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 ЗЗД. Неправилно според закона е некачественото изпълнение, което може да се изрази в отклонение от поръчаното или в недостатъци, с които работата е извършена от изпълнителя. По своята правна характеристика приемателният протокол не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила и възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл. 264, ал. 3 ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на изпълнителя като защитно средство при предявен иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД.
В конкретния случай, от една страна, въззивният съд не се е позовал на настъпила преклузия по отношение на възражението на ответника по иска за неточно изпълнение в количествено отношение по чл. 264, ал. 3 ЗЗД, нито е отрекъл възможността за оспорване от възложителя на изпълнението по видове и количества СМР при конклудентно приемане на завършен строителен обект. Разрешението за основателност на иска по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, което съдебният състав е направил, е въз основа на събраните по делото доказателства /освен протоколите обр. 19 от № до № 17, също и фактурите, тяхното осчетоводяване, извършените плащания по фактурите, заключенията на ССЕ, акт обр. 15 и влязлото в сила решение на САС по частичния иск, включително силата на пресъдено нещо по отношение на правопораждащите факти на задължението/, обсъдени в тяхната взаимна връзка с оглед разпределената от първоинстанционния съд доказателствена тежест. От друга страна, касаторът не е направил оплакване във въззивната жалба за неточен доклад на делото по чл. 146 ГПК и неправилно разпределена доказателствена тежест.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по посочените в т. 2 и т. 3 от изложението към касационната жалба правни въпроси по чл. 288, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК е неоснователен, тъй като въпросите са поставени едностранчиво, без касаторът да отчита останалите събрани по делото доказателства. Както и да се решат поставените в т. 3 правни въпроси, същите не биха променили изхода на спора поради това, че изводът на въззивната инстанция за дължимост на претендираното възнаграждение в размер 69 313,10 лв., представляваща удържана гаранция 5% съгласно договора за строителство и анекса, е направен след обсъждане на всички събрани относими и допустими доказателства в тяхната съвкупност и взаимна връзка.
Преценката на конкретните факти по делото, относими към доказване на изпълнението на договора по отношение на вида, обема и количеството на изпълнените СМР, е въпрос на обоснованост на съдебното решение и касае правилността на постановения съдебен акт. Дали с оглед събраните доказателства и въз основа на обсъждане на доводите и възраженията на страните може да се приеме, че искът по чл. 266, ал. 1 ЗЗД е основателен или не, е въпрос, конкретен за делото и оплакванията за неправилното му решаване съставлява касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, а не основание за допускане на касационно обжалване с оглед критериите на чл. 280, ал. 1 ГПК.
Предвид изложените съображения и липса на твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1 ГПК, настоящият съдебен състав счита, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на спора разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника по касационната жалба сума в размер 3 540 лв., представляваща платено адвокатско възнаграждение за касационното производство.
Мотивиран от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховен касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, състав на Второ отделение
ОПРЕДЕЛИ :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 998 от 13.05.2020г. по т. дело № 5167/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговска колегия, 15 състав, с което е потвърдено решение № 418 от 05.03.2019г. по т. дело № 8333/2015г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-1 състав в частта, с която ответникът „И. Т. АД е осъден да заплати на ищеца „Естрой“ ООД следните суми: на основание чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 226, ал. 1 ЗЗД сумата 69 131,10 лв. с включен ДДС, представляваща възнаграждение по договор за строителство от 16.06.2008г. и анекс № 1, формирано като 5% задържана гаранция от стойността на извършените строително-монтажни работи, за които са издадени протоколи образец 19 с номера от № 1 - № 17; законната лихва върху главницата, считано от датата на исковата молба – 23.12.2015г. до окончателното плащане; на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата 21 094,62 лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 23.12.2012г. до 23.12.2015г.; на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 3 599,05 лв. – направени разноски съобразно уважената част от исковете, както и в частта, с която е отхвърлено възражението на „И. Т. АД за заплащане на сумата 30 270,29 лв., представляваща договорна неустойка по чл. 9.1 от договора за строителство от 16.06.2008г. за забавеното изпълнение на ищеца.
ОСЪЖДА „И. Т. АД, ЕИК[ЕИК], с адрес на управление [населено място],[жк], [жилищен адрес] Евроцентър, ет. 4 да заплати на „Естрой“ ООД, ЕИК[ЕИК], с адрес на управление [населено място], ж. к. Я., [жилищен адрес] на основание чл. 78, ал. 1 ТПК сумата в размер 3 540 лв. /три хиляди петстотин и четиридесет лева/, представляваща платено адвокатско възнаграждение за касационното производство.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.