Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на осемнадесети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Р. Членове: А. А. . при секретар М. Т. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от съдията А. А. по административно дело № 3697/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Оренда тур“ ЕООД, чрез адв. Т. като процесуален представител, против решение № 1464 от 08.12.2022 г., постановено по адм. дело № 1868/2022 г. по описа на Административен съд - Бургас. Касаторът излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави искане за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – кметът на О. Ц. чрез пълномощника си адв. Н., в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените за тази инстанция разноски.

Ответникът - ЕТ „Петков ЛТД - Б. П.“ не взема становище.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, второ отделение, като обсъди допустимостта и основателността на касационната жалба, данните по делото и доводите на страните, приема следното:

С обжалваното решение е отменена заповед № РД-01-67/04.02.2021 г. на кмета на община Царево в частта относно разпореденото премахване на незаконна постройка тип „бунгало“, разположена частично в ПИ с идентификатор 48619.64.120 и ПИ с идентификатор 48619.64.37, м. „Нестинарка“, община Царево, а в останалата част оспорването на „Оренда тур“ ЕООД е отхвърлено като неоснователно.

За да отмени частично оспорения акт, съдът приема, че при съпоставката на съдържанието му с влязлата в сила заповед № РД - 01 157/12.03.2019 г. на кмета на община Царево, с адресат „Оренда 777“ ЕООД, се установява, че и в двете заповеди фигурира един и същ обект: бунгало, попадащо частично в ПИ с идентификатор 48619.64.120 и частично ПИ с идентификатор 48619.64.37. Обосновава извод, че разпореденото със заповед № РД-01-67/04.02.2021 г. повторно премахване на този обект е без необходимото фактическо и материалноправно основание.

Касационната жалба е процесуално недопустима по отношение на частта от решението, с която оспорената заповед е отменена по следните съображения:

Постановеният съдебен акт е благоприятен за касатора в тази част, поради което за него не е налице правен интерес да го обжалва. Съгласно разпоредбата на чл. 210, ал. 1 АПК право да обжалва решението има само страната по делото, за която то е неблагоприятно. Мотивите към съдебния акт нямат самостоятелно значение и не могат да се обжалват отделно от диспозитива, тъй като не се ползват със сила на пресъдено нещо (т. 18 от ТР № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС). Предвид изложеното касационната жалба следва да се остави без разглеждане в частта, с която се обжалва решението в отменителната му част, а образуваното касационно производство в тази част – да се прекрати.

В останалата част касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт в отхвърлителната му част и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Делото се разглежда за втори път от касационната инстанция.

При извършената по реда на чл. 218, ал. 2 АПК проверка настоящият състав констатира, че неправилно като оспорващ при новото разглеждане на делото е конституиран и призован за съдебно заседание ЕТ „Петков ЛТД-Б. П.“, макар че съдът се произнася само по жалбата на „Оренда тур“ ЕООД. С влязло в сила протоколно определение от 26.05.2021 г. по адм. дело № 481/2021 г. на Административен съд – Бургас, оставено в сила с определение № 11542 от 15.11.2021 г. по адм. дело № 9180/2021 г. на ВАС, е отречено качеството на едноличния търговец на жалбоподател, поради което неговото оспорване е оставено без разглеждане, като производството в тази част е прекратено. Обжалваното решение следва да бъде обезсилено по отношение на ЕТ „Петков ЛТД-Б. П.“, а производството в тази част – да се прекрати.

С решение № 9457 от 26.10.2022 г. по адм. дело № 4835/2022 г. на ВАС е отменено предходно постановеното по спора от първоинстанционния съд решение и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав с указания да се изследва законосъобразността на оспорената заповед на правното основание, посочено в нея, да се комплектова в цялост административната преписка предвид данните за издадена предходна заповед на кмета на община Царево с друг адресат, което е от значение за допустимостта на образуваното последващо производство, както и да се конституират надлежно страните съгласно чл. 154, ал. 1 АПК.

В изпълнение на дадените от касационната инстанция указания съдът заличава като заинтересовани страни в процеса „Оренда 777“ ЕООД, областен управител на О. Б. "Синева 2001" ООД и Х. Х.. Изискани са доказателства относно влизането в сила на предходна заповед № РД - 01 157/12.03.2019 г. на същия административен орган, с адресат „Оренда 777“ ЕООД.

С оспорената в първоинстанционното производство заповед № РД-01-67/04.02.2021 г. на кмета на община Царево, на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, е разпоредено на жалбоподателя „Оренда тур“ ЕООД да премахне незаконен строеж: „14 бр. дървени бунгала и 3 бр. санитарни помещения“, находящ се в ПИ с идентификатор ПИ 48619.64.120 по КК на гр. Царево, м. „Нестинарка“.

За да отхвърли жалбата на "Оренда тур“ ЕООД, извън разположеното в два имота бунгало, съдът приема, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, без допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, поради което прави извод за неговата законосъобразност. Излага съображения за наличие на „строеж“ по смисъла на 5 т. 38 ДР ЗУТ, който е пета категория съобразно чл. 137 ал. 1 т. 5 б. „а“ ЗУТ, тъй като са установени сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м. Приема, че изпълнените 14 бр. бунгала и 3 санитарни помещения са постройки с търговско предназначение - за отдаване под наем на туристи, изградени върху бетонови фундаменти и бетонова настилка, вкопани в земята и трайно прикрепени към терена. Посочва, че оспорената заповед и констативният акт, послужил за издаването й, са с ясен предмет, като обектите са описани по несъмнен начин и са индивидуализирани в достатъчна степен с точното си местоположение, конструктивни особености и размери, което е потвърдено от заключението на съдебно-техническата еткспертиза. Приема, че констативният акт е изпратен на „Оренда тур“ ЕООД и е надлежно получен от управителя, като до датата на издаването на заповедта за премахване е изминал период от време, достатъчен за изготвяне и депозиране на възражение срещу констатациите, поради което правото на защита на дружеството в административния процес не е накърнено. Доводите за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административното производство са приети за неоснователни. Според съда фактът, отразен в констативния акт и в заповедта относно собствеността на бунгалата, не е отречен от дружеството, а и от него са предприети действия по снабдяване с удостоверение за тяхната търпимост в качеството му именно на техен собственик. По отношение липсата в констативния акт и в заповедта на времето на изграждане на постройките приема, че това обстоятелство е изяснено в хода на административния процес, започнал по заявлението с вх. № 53 - 01 - 180/07.02.2019 г. за издаване на удостоверение за търпимост, подадено от „Оренда тур“ ЕООД, а постановеният по него отказ е проверен по съдебен ред с изследване дали са налице предпоставките по 16, ал. 1 ПР ЗУТ, една от които е свързана и с периода на изграждане на строежа. Достига до извод, че след като тези обстоятелства са проверени в рамките на съдебен процес, приключил с влязло в сила решение, повторното изследване на периода, през който е реализирано строителството, но вече в рамките на производството по премахването на постройките, е безпредметно. На следващо място съдът приема, че предназначението на ПИ с идентификатор 48619.64.120, в който е изпълнени бунгалата, е за курортно - рекреационни цели, поради което не е налице правното основание по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Излага съображения, че посочването му в оспорената заповед съставлява нарушение, което е несъществено по своя характер, тъй като в обстоятелствена й част и в констативния акт към нея са изложени факти единствено за установено строителство на сгради без одобрен инвестиционен проект и без издадено разрешение за строеж, които правилно са квалифицирани по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ. Приема, че в случая за тях липсват строителни книжа, определящо ги като незаконни, поради което законосъобразно е разпоредено премахването им от жалбоподателя. Посочва, че приложимостта на 16 ПР ЗУТ и на 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ е изследвана с оставеното в сила решение № 1687/16.10.2019 г. по адм. дело № 533/2019 г. на същия съд, с което със сила на пресъдено нещо е разрешен спорът относно търпимостта на процесните сгради и затова не е необходимо повторното изследване на предвидените в нормите предпоставки. По тези съображения отхвърля оспорването срещу заповедта в частта извън незаконна постройка тип „бунгало“, разположена частично в ПИ с идентификатор 48619.64.120 и ПИ с идентификатор 48619.64.37, м. „Нестинарка“.

Обжалваното решение в отхвърлителната му част е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

При новото разглеждане на делото указанията, дадени с отменителното решение на ВАС, са изпълнени формално, като съдът не обсъжда събраните по делото доказателства и не излага мотиви по основния спорен въпрос относно търпимостта на разпоредения за премахване строеж.

Неправилен е изводът, че този въпрос не подлежи на обсъждане поради разрешаването му с влязло в сила решение, с което е отхвърлено оспорването на жалбоподателя против отказ на главния архитект на община Царево да издаде удостоверение за търпимост за бунгала, разположени в три имота, сред които и процесните. Преценката относно допустимостта на строежа, както и на приложимата с оглед времето на изпълнението му разпоредба, следва да се извърши от съда въз основа на приетите по делото доказателства, а не поради това, че е постановен отказ за издаване на удостоверение за търпимост. Предназначението на удостоверението по 16 ПР ЗУТ и 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ се ограничава до нотариалното производство по прехвърляне на собствеността върху строежа и дава възможност на собственика да се разпореди с него, но същото, респ. отказът за издаването му не разрешава с обвързваща сила въпросите относно законността и търпимостта на строежа. Затова независимо от обстоятелството, че в оспорената заповед административният орган се позовава на влязлото в сила решение, потвърждаващо постановения по искане на жалбоподателя отказ от 20.02.2019 г. за издаване на удостоверение за търпимост на процесния строеж, то съдът дължи проверка и произнасяне по въпроса относно неговата допустимост. Това е така и защото компетентен да издаде или откаже издаване на удостоверение за търпимост е друг орган – главният архитект на общината, а процедурата по премахване на незаконен строеж от четвърта до шеста категория протича по реда на чл. 225а ЗУТ, като компетентен да издаде заповедта е кметът на общината или упълномощено от него лице.

По делото е безспорно установено, че бунгалата и санитарните помощения, предмет на оспорената азаповед, представляват строеж по смисъла на 5, т. 38 ДР ЗУТ. За тях липсват строителни книжа, поради което са незаконни. Жалбоподателят твърди, че бунгалата се изпълнени в периода 1970-1972 г. В този случай преценката за търпимост следва да се извърши в хипотезата на 16, ал. 1 ПР ЗУТ. По делото се събрани доказателства относно действащите за територията планове към посочения период на изграждането им. Неизяснени обаче остават въпросите относно действащите към момента такива, спазването на сега приложимите строителни правила и норми, които са от значение за преценката относно търпимостта им по разпоредбите на ЗУТ. В приетото по делото заключение от вещото лице е посочено, че за имот 48619.64.45, настоящ 48619.64.120, в който са разположени бунгалата, има одобрен със заповед № РД-01-941/30.11.2009 г. ПУП – ПРЗ с отреждане „за ваканционно селище“ и предвидени устройствени показатели. Посочената заповед и нейните графични части не са изискани от съда. Не е изяснено и дали е налице идентичност между двата имота, за да се извърши проверка на констатацията на вещото лице. Липсва отговор в приетото заключение на поставения от съда при първоначалното разглеждане на делото въпрос за включването или не на процесните бунгала в режима на застрояване на ПИ с идентификатор 48619.64.120.

При това положение изводът, че строежът не е търпим, респ. за материална законосъобразност на оспорената заповед е направен без спорът да е изяснен напълно от фактическа страна. Нарушението на съдопроизводствените правила е съществено и налага повторна отмяна на първоинстанционното решение в отхвърлителната му част и относно присъдените разноски. За решаването на спора по същество е необходимо събирането на нови доказателства: заповед № РД-01-941/30.11.2009 г. за одобряване на ПУП – ПРЗ на поземлен имот 48619.64.45, със заверка за влизането й в сила, ведно с цветни копия на графичните части към нея и заключение на съдебно - техническа експертиза, поради което и на основание чл. 227, ал. 2 АПК делото следва да се насрочи в открито съдебно заседание.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, ал. 3 и чл. 227 АПК Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ касационната жалба на "Оренда тур" ООД срещу решение № 1464 от 08.12.2022 г., постановено по адм. дело № 1868/2022 г. по описа на Административен съд - Бургас в частта, с която е отменена заповед № РД-01-67/04.02.2021 г. на кмета на община Царево относно разпореденото премахване на незаконна постройка тип „бунгало“, разположена частично в ПИ с идентификатор 48619.64.120 и ПИ с идентификатор 48619.64.37, м. „Нестинарка“, община Царево и

ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 3697/2023 г. на Върховния административен съд в тази част.

ОБЕЗСИЛВА решение № 1464 от 08.12.2022 г., постановено по адм. дело № 1868/2022 г. по описа на Административен съд – Бургас по отношение на ЕТ „Петков ЛТД - Б. П.“ и

ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.

ОТМЕНЯ решение № 1464 от 08.12.2022 г., постановено по адм. дело № 1868/2022 г. по описа на Административен съд - Бургас в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Оренда тур" ООД против заповед № РД-01-67/04.02.2021 г. на кмета на община Царево извън разпореденото премахване на незаконна постройка тип „бунгало“, разположена частично в ПИ с идентификатор 48619.64.120 и ПИ с идентификатор 48619.64.37, м. „Нестинарка“, община Царево, както и в частта на присъдените разноски.

НАСРОЧВА делото за разглеждане в открито съдебно заседание за събиране на допълнителни доказателства.

ЗАДЪЛЖАВА кмета на община Царево да представи в 14 – дневен срок от съобщението заповед № РД-01-941/30.11.2009 г. за одобряване на ПУП – ПРЗ на поземлен имот 48619.64.45, със заверка за влизането й в сила, ведно с цветни копия на графичните части към нея.

ДОПУСКА съдебно-техническа експертиза, като вещото лице отговори на следните въпроси: 1. Налице ли е идентичност между ПИ 48619.64.45 и ПИ 48619.64.120, като за целта изготви комбинирана скица?; 2. Кои са действащите за територията планове и нанесени ли са бунгалата и санитарните помещения, предмет на заповедта?; 3. Какви са предвижданията на застроителния план, одобрен със заповед № РД-01-941/30.11.2009 г., обхванати ли са процесните бунгала от режима на застрояване, спазени ли са правилата и нормативите за тяхното разполагане спрямо регулационните/имотни граници?

ОПРЕДЕЛЯ депозит за изготвяне на заключението в размер на 600 лева, вносим от страните по равно в 7 – дневен срок от съобщението.

НАЗНАЧАВА за вещо лице арх. В. Д., на която да се съобщи задачата след внасяне на определения депозит.

Делото да се докладва на председателя на второ отделение на Върховния административен съд за насрочване в открито съдебно заседание с призоваване на страните.

Решението, с характер на определение в частта за оставяне без разглеждане касационната жалба на "Оренда тур" ООД подлежи на обжалване с частна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 7 – дневен срок от съобщаването му на страните, а в останалата част е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ РАДКОВА

секретар:

Членове:

/п/ А. А. п/ МАРТИН АВРАМОВ