Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Л. Г. Членове: ЮЛИЯ Р. А. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора А. Б. И. изслуша докладваното от съдията Н. А. по административно дело № 3752 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014 - 2020 г.,той и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, подадена чрез юрк. Н. И., срещу Решение № 31 от 27.01.2023 г. по адм. дело № 955/2022 г. на Административен съд Плевен, с което е по жалба на община Никопол е отменено Решение № РД-02-36-1034/10.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установеното от органа нарушение, съответно за осъществен състав на описаната в акта нередност и наличие на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция да постанови друго по същество на спора, с което да оттхвърли жалбата на община Никопол. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът – О. Н. чрез процесуалния си представител адв. П. изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и за присъждане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение №РД-02-36-1034/10.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на община Никопол в размер на 3002,80 лв. по Обособена позиция 1 по Договор №143/02.03.2020г. с изпълнител „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД , както и финансова корекция в размер на в размер на 1426,60 лв. по Обособена позиция 2 по Договор №129/26.02.2020г. с „КЛИМАКОФОРТ -С“ ЕООД, по проект номер от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023 –C03 с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Никопол“, финансиран по процедура BG 16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна ефективност в периферните райни-3“, изпълняван от О. Н.

Предмет на поръчката е „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169 от ЗУТ, архитектурно заснемане и съставяне на технически паспорти на пет сгради в гр.Никопол и извършване на обследване на енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ на пет сгради в гр.Никопол“. В обявата били обособени две позиции – Обособена позиция №1 с предмет „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169 от ЗУТ, архитектурно заснемане и съставяне на технически паспорти на пет сгради в гр.Никопол“ с прогнозна стойност 22980 лв. и Обособена позиция № 2 с предмет „ Извършване на обследване на енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ на пет сгради в гр.Никопол“ с прогнозна стойност 22980 лв. или обща прогнозна стойност 45960 лв. “ по Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони„, BG 16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-2.0023 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на Многофамилни жилищни сгради на територията на град Никопол“.

При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка за обособени позиции № 1, № 2 ръководителят на УО е установил, че О. Н. е въвел ограничителни критерии за подбор след отваряне на офертите, а именно представянето на допълнителна писмена обосновка, каквато не е заявена изначално, като така въведеното изискване на възложителя противоречи на съществуващата нормативна уредба. В конкретния случай се приема от административния орган неправилно приложение на чл. 72 от ЗОП и неправилно изискване от комисията на допълнителни документи с оглед депозирани от участниците в поръчката оферти.

В хода на поръчката/възлагане члез събиране на оферти по чл.192 ал.4 от ЗОП/ комисията е установила участници, които са представили предложения, които са с 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници за обособена позиция №2- „Л. Е. ООД и „Г. П. ЕООД, а за обособена позиция № 1 – оферта на „Стил контрол 2000“ ЕООД. На основание чл.72 ал.1 т.1 от ЗОП комисията изпратила писма, с които изискала от тези участници да представят подробни писмени обосновки за начина на образуване на ценовото предложение. В законовия срок комисията установила, че са постъпили две обосновки по позиция № 2- от „Л. Е. ООД и „Г. П. ЕООД. Стил контрол 2000“ ЕООД получил писмото на комисията на 11.02.2020г., но до 17.02.2020г. не депозирал писмена обосновка, поради което на основание чл. 107, т.3 пр.1 от ЗОП бил отстранен от участие в процедурата.

Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка чл.107, т.3 пр.2 вр. чл. 72, ал.1-3 вр. чл. 2, ал.1 т.1 и 2 от ЗОП, за незаконосъобразно отстраняване на участници по обособени позиции №1 и №2 във връзка с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 25 %.

При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за наличието на основанията по чл. 146 АПК и е отменил оспорения административен акт, като е приел, че отстранявайки участниците в процедурата по чл.192 ал.4 от ЗОП поради неконкретизиране на обстоятелствата, обусловили предоставянето на оферта с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници не представлява нарушение на чл.107 , т.3 пр.2 вр. чл. 72, ал.1-3 вр. чл. 2, ал.1 т.1 и 2 от ЗОП, за незаконосъобразно отстраняване на участници по обособени позиции №1 и №2 във връзка с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции.

Решението е валидно и допустимо, а разгледано по същество и правилно.

Съгласно чл. 195 ЗОП за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора. Разпоредбата на чл.72 от ЗОП е включена именно в част 1 от ЗОП- „Основни положения“. Последното обуславя извод, че сред задълженията на комисията по силата на закона е при подадено предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, да изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Разпоредбата на чл.72 ал.1 ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, да изискват подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. Последващото решение във връзка с приемане или отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган.При правилно приложение на разпоредбите на чл.15 ал.3 ЗНА първоинстанционният съд е приел, че наличното противоречие между нормата на чл.195 ЗОП,която предвижда за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора от закона в случая следва да намери приложение, а не разпоредбите на ППЗОП - чл.97,които не са съобразени с промяната на чл.192 ал.1 / ДВ бр.86/2018г в сила от 01.03.2019г/.В тази насока е и решение № 5084 от 15.05.2023 г. по адм. дело № 11349/2022 г., VІІ отд. на ВАС,както и решение № 7743 от 29.06.2021 г. по адм. дело № 5447/2021 г., VІІ отд. на ВАС.Практиката на ВАС е в пълен синхрон с постановеното решение от 15.09.2022г на СЕС по дело С-669/2020г досежно тълкуването на Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО.В този ред на мисли настоящият състав приема, че помощният орган на бенефициента - О. Н. не е допуснал нарушение на чл.192 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 72, ал. 3 ЗОП,поради което и правилно е прието от първоинстанционния съд, че липсва основание за налагане на финансова корекция.

Също така в съответствие с практиката на ВАС/ решение № 12710 от 14.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6177/2021 г., VII отд/ е прието, че посочената от от органа нередност чрез нарушение на чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 72, ал. 3 ЗОП неправилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чиито фактически състав изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени след отварянето на офертите или да са приложени неправилно. Приложената в процесната обществена поръчка разпоредба на чл. 72 ЗОП, в резултат на което се е стигнало до отстраняване на участниците на основание чл. 107, т. 3 ЗОП, не представлява критерий за подбор, а критерий за възлагане, поради което и неприложим е използваният от РУО критерий за наличието на нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на финансови корекции.

По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора в полза на община Никопол следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 1 156,60 лв.,за адвокатско възнаграждение съгласно представения списък и като се съобрази направеното от касатора възражение за прекомерност в касационната жалба.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. Първо АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 31 от 27.01.2023 г. по адм. дело № 955/2022 г. на Административен съд Плевен.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати в полза на община Никопол разноски в размер на 1 156,60лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ

секретар:

Членове:

/п/ Ю. Р. п/ НИКОЛАЙ АНГЕЛОВ