Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на втори май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. П. Членове: К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 3910 / 2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Зангочеви ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Ивайловград, обл. Хасково, [адрес], представлявано от управителя Т. З. подадена чрез пълномощника А. Д. срещу решение №292/23.03.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-127/23.02.2023г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение №D21061025/09.02.2023 на Кмета на община Ивайловград за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдени републиканска, областна и общинска транспортни схеми по две обособени позиции за обособена позиция №2. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. При подробно изложени съображения се иска отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество, с което да бъде отменено решение №D21061025/09.02.2023 на Кмета на община Ивайловград и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски за две инстанции.

О. К. на община Ивайловград, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК е постановила обоснован и мотивиран акт, който следва да бъде оставено в сила.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка № КЗК-127/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ЗангочевиЕООД срещу решение №D21061025/09.02.2023 на кмета на О. И. за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдени републиканска, областна и общинска транспортни схеми по две обособени позиции по две обособени позиции, открита с решение №F182249 от 23.12.2021г. на възложителя.

На първо място следва да бъде посочено, че КЗК е приела, че дружеството няма правен интерес да оспорва законосъобразността на решение за прекратяване на процедурата в частта на обособена позиция №1, по която е влязло в сила решение №13682464 от 19.04.2022г. на възложителя и е обявен изпълнител. КЗК е приела, че дружеството е активно легитимирано да обжалва обособен позиция №2 КЗК, като с обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на Зангочеви ЕООД. За да постанови този резултата КЗК е приела за необоснован и неоснователен довода на дружествоо, че е налице неизпълнение на указания на КЗК по решения №459/09.06.2022г. и решение №КЗК-963/01.12.2022г.

На следващо място КЗК е установила, че открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка е с предмет: Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдени републиканска, областна и общинска транспортни схеми по две обособени позиции открита на 23.12.2021г., когато в чл. 40, ал. 1 от Наредба за условията и реда за предоставяне на средства за компенсиране на намалените приходи от прилагането на цени за обществени пътнически превози по автомобилния транспорт, предвидени в нормативните актове за определени категории пътници, за субсидиране на обществени пътнически превози по нерентабилни автобусни линии във вътрешноградския транспорт и транспорта в планински и други райони и за издаване на превозни документи на превозите /Наредбата/ е предвидено, че по отношение на учащи и възрастни граждани се компенсират по междуселищни линии с 5.75 лв. /до 10 км/ и с 18.30лв. /над 10км/. С последващо изменение на Наредбата в сила от 20.10.2022г., компенсациите за променени като до 10 км. е предвидено 11.50лв, а над 10 км. стойността е 18.30лв. Следователно предвид тази нормативна промяна, която задължава възложителя да компенсира бъдещия изпълнител с по висока сума и наведения от дружеството довод за неясна причинно-следствена връзка новия размер на задълженията на възложителя и тези към момента на откриване на процедурата са в несъответствие с принципа на чл. 1, ал.1 от ЗОП.

КЗК е приела, че изложените фактически основания в оспорения административен акт съответстват на чл. 110, ал.1, т.8 от ЗОП , тъй като необходимостта от изменение на отпуснати от община Ивайловград субсидии и компенсации относими към предмета на поръчката и свързани с определяне окончателната стойност на бъдещия договор за изпълнение, води до отпаднала необходимост от изпълнението й съгласно утвърдената маршрутна схема за обособена позиция №2. КЗК е приела, че е налице и второто условия от хипотезата на чл. 110, ал.1, т. 8 от ЗОП, изразяващо се в обстоятелството, че не е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата с подобен предмет с оглед нуждите на населението. Прието е че е осъществено и последното условие на нормата на чл. 110, ал.1, т. 8 от ЗОП, че извършената нормативна промяна от 20.10.2022г. не е било възможно да бъде предвидена към момента на откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Въз основа на гореизложеното КЗК е обосновала извода, че при задължение за ефективно разходване на публични средства, възложителят не би могъл да разходва за компенсация средства, които е задължен по нормативна рамка към 23.12.2021 г., поради което е счела че възложителят законосъобразно е предприел прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал.1, т. 8 от ЗОП в частта по обособена позиция №2

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства и не е обсъдила оплакванията в жалбата. Следва да се посочи, че в жалбата под формата на касационни доводи са повторени част от доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното от касатора, са обсъдени от органа по преразглеждане. Съгласно чл.207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба.

Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, че КЗК не е обсъдила релевирания от същия довод за липса на мотиви в решението за прекратяване на обществената поръчка. Видно от обжалваното решение на органа по преразглеждането на стр. 13-14 са изложени мотиви в тази посока.

Неоснователен е довода на касационния жалбоподател за неправилност и необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на наличието на фактическия състав на правната норма по чл.110, ал.1, т. 8 от ЗОП.

Нормата на чл. 110 от ЗОП урежда хипотезите, в които възложителят е длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. В тези случаи преценката за прекратяване на процедурата не е поставена в оперативната самостоятелност на възложителя и законодателят е поставил изричното изискване за мотивиране на решението за прекратяване с посочването на конкретните факти, обуславящи наличието на съответната предпоставка по чл. 110, ал. 1 от ЗОП.

Съобразно нормата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждането й или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди.

В разглеждания случай при постановяване на решението прекратяване на процедурата, възложителят ясно е посочил приложимата законова хипотеза по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, излагайки подробни съображения в подкрепа на направените от него изводи за отпаднала необходимостта от възлагане на договор в резултат на съществена промяна в обстоятелствата (предл. второ на чл. 108, ал. 1, т. 8 от ЗОП), изразяващо се в нормативна промяна на чл. 40 от Наредбата.

Видно от заложените условия при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в т. 6 финансиране а записано, че финансирането на поръчката представлява предвидено субсидиране на превозвачите, които извършват вътрешноградски и междуселищни пътнически превози и компенсации за безплатни и по намалени цени пътувания по автомобилния транспорт, съгласно част четвърта от Наредбата. Средствата за субсидиране на превоза се предоставят до размера, определен в централния бюджет за тази цел. С изменението на чл. 40 от Наредбата с ПМС №339 от 20.10.2022г. е предвидено задължените на възложителя да компенсира избрания изпълнител с по висока сума, което е пряко свързано с изменение на отпуснатите на община Ивайловград субсидии и компенсации, относими към предмета на поръчката и пряко свързани със стойността на договора за изпълнение, води до извод за отпаднала необходимост от възлагане на договор в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, тъй като е налице нормативно изменение, което води до съществена промяна на условията, при които е открита обществената поръчка, в това число промяна обявената й прогнозна стойност, което пък рефлектират върху кръга на потенциалните участници.

Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 8, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура.

Противно на твърденията на касатора, не са налице доказателства и основания за извод, различен от изведения от КЗК .

С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 292/23.03.2023 г. по преписка № КЗК-127/23.02.2023г. на Комисия за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ

/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА