Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: В. А. Ц. П. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Н. П. Х. изслуша докладваното от съдията Ц. П. по административно дело № 4106 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от сдружение Български червен кръст, със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], чрез процесуален представител юрк. Д., против решение № 1006 от 16.02.2023г., постановено по адм. дело № 7942/2022г. по описа на Административен съд София-град.

В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че решаващият съд безкритично е приел съображенията на административния орган без да обсъди представените от сдружението доказателства. По същество касационният жалбоподател поддържа, че проведената от него възлагателна процедура не попада в приложното поле на ПМС № 160/01.07.2016г., за нарушения на чиито разпоредби, му е наложена финансова корекция. Прави искане за отмяна на решението.

Ответникът - директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 2020, чрез процесуален представител юрк. К., представя отговор на касационната жалба, в който развива съображения за нейната неоснователност.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

С обжалваното решение състав на Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на сдружение Български червен кръст срещу решение № РД-02-14-738/01.08.2022г., издадено от Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 2020, с което му е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи (3 998,36 лева с ДДС) по договор с изпълнителя ЕКО АКВА ПУР ЕООД на стойност 3400,00 лв. без ДДС/4 080,00 лв. с ДДС. Съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. За да достигне до последния извод, съдът е счел, че при провеждане на спорната възлагателна процедура са допуснати нарушения на ПМС № 160/01.07.2016г. във вр. ЗУСЕСИФ, представляващи нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, за които правилно на възложителя е наложена обща финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи. Така постановеното решение е правилно.

По делото няма спор по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон.

В касационната жалба се поддържа тезата, развита и пред първоинстанционния съд, че проведената възлагателна процедура не попада в приложното поле на Постановление № 160 на МС от 1.07.2016г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/01.07.2016г.). Посоченото ПМС е прието на основание чл. 54 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), като съгласно чл. 1, ал. 2 от същото определянето на изпълнител от бенефициентите по ал. 1 (бенефициенти, които не са възложители по смисъла на ЗОП) се извършва в съответствие с чл. 50-53 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). Аргументите в посока неприложимост на ПМС № 160/01.07.2016г. са, че тъй като стойността на поръчката е под прага, посочен в чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ, бенефициерът не е бил длъжен да провежда процедура по чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ. В тази връзка касационният жалбоподател се позовава на утвърдени от него вътрешни правила за провеждане и възлагане на поръчки, за които твърди, че са приложими в настоящия случай. Но тези вътрешни правила не биха могли да игнорират правилата по ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/01.07.2016г., след като самият бенефициер е заимствал основните положения за провеждане на процедурата именно от посочените нормативни актове, включително е използвал публичната покана по образец, в която изрично са вписани релевантни норми от ПМС № 160/01.07.2016г. Както правилно е приел решаващият съд, при положение че бенефициерът е избрал да възложи изпълнението на договора чрез публична покана съгласно ЗУСЕФСУ по реда на ПМС № 160/01.07.2016г., същият е бил длъжен да спазва разписаните правила за провеждане на процедурата.

В случая бенефициерът е провел възлагане на поръчка чрез процедура за избор на изпълнител с публична покана съгласно изискванията на ЗУСЕФСУ по реда на ПМС № 160/01.07.2016г. с обект - доставка и предмет: Закупуване на червенокръстки униформи, тениски, спасителни жилетки и комплекти за оказване на първа помощ с три обособени позиции в изпълнение на проект с рег. № ROBG-427 Партньорства за преодоляване на бедствията за безопасен регион, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 2020. При осъществена проверка на процедурата, в частта за обособена позиция 3 (ОП 3) - Доставка на комплекти за оказване на първа помощ - 50 бр., с прогнозна стойност 3 412,50 лева без ДДС и сключен договор с изпълнител ЕКО АКВА ПУР ЕООД на стойност 3 400 лева без ДДС/4 080 лева с ДДС, от страна на националния орган са констатирани следните нарушения: 1) липса на дефиниция на сходни доставки в публикуваната публична покана; 2) недостатъчно или неточно описание на предмета на поръчката; 3) към публикуваната публична покана липсва проект на договор с изпълнителя; 4) незаконосъобразна методика за оценка.

По нарушението, описано в т. 1 от решението за определяне на финансова корекция.

Първото констатирано от органа нарушение се изразява в това, че в Раздел ІІІ.2.3) Технически възможности и/или квалификация от публикуваната публична покана се изисква от кандидатите да имат изпълнена Минимум една доставка, еднаква или сходна с предмета на поръчката, изпълнена през последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, без възложителят да е дефинирал какво разбира под доставка, сходна с предмета на поръчката. Правилни са изводите на органа, възприети и от първоинстанционния съд, че липсата на дефиниция по отношение на сходния предмет поставя в невъзможност, както потенциалните участници, така и оценителната комисия, да преценят какви точно условия следва да са изпълнени, за да бъдат офертите им допуснати до разглеждане и оценка. След като има изискване за изпълнена минимум една сходна доставка, без да е дефинирано кои доставки ще бъдат приемани за сходни, така заложеното изискване не е достатъчно разбираемо, ясно и точно за кандидатите, което безспорно има разубеждаващ ефект за участие в процедурата. Нарушението правилно е квалифицирано по чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съгласно която бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Установеното нарушение представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, а като вид нередност правилно е определено по т. 11 буква а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), доколкото нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален, регионален, местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка и се следват 10% финансова корекция.

По нарушението, описано в т. 2 от решението за определяне на финансова корекция.

Второто констатирано от органа нарушение се изразява в това, че възложителят е описал недостатъчно или неточно предмета на поръчката. Както точно са констатирали органът и решаващият съд, в раздел ІІ.1.2) Описание на предмета на процедурата от публикуваната публична покана, в частта по ОП 3 е предвидено да се доставят 50 бр. комплекти за оказване на първа помощ, включващи: ръководство за употреба 1бр.; стерилни кърпички без алкохол 10 бр.; водоустойчив цитопласт лепенки 20 бр.; ножица с тъпи върхове 1 бр.; предпазна маска за обдишване 1 бр.; превръзка за изгаряне 2 бр.; средно голяма травматична превръзка 1бр.; среден бинт 1 бр.; триъгълна кърпа 1 бр.; превръзка за рани 1 бр.; спасително фолио 1 бр. нитрилни ръкавици (чифт) 3 бр.; опис на съдържанието 1 бр. Видно е, че липсва достатъчно точно описание на продуктите, включени в комплекта за първа помощ, което на практика означава липса на описание на предмета на поръчката. Възложителят е изискал всеки такъв комплект да съдържа определен вид и брой продукти, но не е указал какви следва да бъдат техните конкретни параметри (ширина/дължина), които от своя страна неминуемо рефлектират върху ценовата им стойност. Настоящият съдебен състав споделя изводите на органа, възприети и от решаващия съд, че недостатъчното описание на предмета на поръчката, предвид липсата на указание за конкретните характеристики на включените в комплекта за първа помощ артикули, има разубеждаващ ефект спрямо стопанските субекти и така ограничава участието в процедурата, съответно засяга принципите на свободната конкуренция и равнопоставеност, закрепени в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Описаното нарушение правилно е квалифицирано по чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, в която норма е предвидено, че публичната покана трябва да съдържа информация за обекта и описание на предмета на процедурата, както и изискванията за изпълнение на строителството, услугата и/или доставката на стоки. Като вид нередност нарушението представлява такава по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията, за която нередност се следват 10% финансова корекция.

По нарушението, описано в т. 3 от решението за определяне на финансова корекция.

Третото констатирано от органа нарушение се изразява в това, че към публикуваната публична покана липсва проект на договор с изпълнителя. Съгласно чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ техническата спецификация, ако има такава, и проектът на договор са неразделна част от публичната покана. Безспорно в случая е налице нарушение, но такова по чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ, а не по чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, както незаконосъобразно са приели органът и първоинстанционният съд. Неправилната квалификация на установеното нарушение е довела и до неправилна квалификация на вида нередност съобразно критериите, заложени в Наредбата за посочване на нередности, а именно по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба, за която се следват 10% финансова корекция. Липсата на установено нарушение по чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, за което е определена финансова корекция в размер на 10%, обаче не се отразява на законосъобразността на акта на националния орган, с който е определена обща финансова корекция в размер на 10% за всичките четири нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, съобразно правилото на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности.

По нарушението, описано в т. 4 от решението за определяне на финансова корекция.

Последното констатирано от органа нарушение касае методиката за оценка на офертите. Правилни са изводите на органа и решаващия съд, че с включването в критерия за оценка на показателя Степен на съответствие с предмета на поръчката е допуснато нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б и чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160/01.07.2016г. За този качествен показател е заложено, че носи максимален брой точки 100 и има относителна тежест в комплексната оценка 0,20. Предвидено е, че офертите, които съдържат техническо предложение, несъответстващо на техническото задание, получават 0 точки по този показател, а офертите, които съдържат техническо предложение с по-добри параметри от тези, посочени в техническото задание, получават 100 точки. Но в случай че офертата на участника не отговаря на техническото задание, това е основание за отстраняването му от участие в процедурата арг. от чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160/01.07.2016г., а не за допускането му до оценка и получаване на 0 точки по показател Степен на съответствие с предмета на поръчката. Също така неясната формулировка - техническото предложение да съдържа по-добри параметри от тези според техническото задание, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, нито дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени подадените оферти. Установеното нарушение като вид нередност правилно е квалифицирано по т. 11 буква а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото нередността се отнася до критерии за възлагане, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Административният орган е приложил коректно процентния показател за финансова корекция за всяко от констатираните нарушения и в съответствие с правилото по чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, в случая обща финансова корекция в размер на 10 %.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора основателна е претенция на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено съобразно нормите на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1006 от 16.02.2023г., постановено по адм. дело № 7942/2022г. по описа на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА сдружение Български червен кръст, с [ЕИК], със седалище в гр. София, [улица], да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, [улица], сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА