Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Л. Г. Членове: ЮЛИЯ Р. Г. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора А. Б. И. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 4196 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на О. Д. чрез адв. В. Г., срещу Решение № 121 от 14.03.2023 г. по адм. дело №755/2022 г. на Административен съд /АС/ - Добрич. С оспорения съдебен акт е отхвърлена жалбата на О. Д. срещу Решение № РД-02-14-1116/18.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % по договор за възлагане на обществена поръчка ROBG-456-122 от 15.11.2019 г., сключен между О. Д. и изпълнител „Тонус 21“ ЕООД по проект ROBG - 456 „Хършова - Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие, чрез трансгранична култура“, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г., изпълняван от О. Д.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения за липса на нарушения на националното законодателство. Прави искане за отмяна на съдебното решение. В с. з. касаторът не се представлява. Постъпило е писмено становище на 30.05.2023 г. от кмета на О. Д. в което се излагат съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендира разноски по представен списък и доказателства за заплащането им.
Ответникът – ръководителят на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. Постъпил е писмен отговор от 24.04.2023 г., чрез процесуалния представител гл. юриск. Любенов, с който се оспорва касационната жалба като неоснователна. Представят се писмени доказателства. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като взе предвид изложеното в касационната жалба, доводите на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, и съотнесе същите с приетите по делото писмени доказателства, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на касационно обжалване.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-02-14-1116/18.11.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на О. Д. в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи – 23 519,76 лева с ДДС (без собствения принос на бенефициера), по Договор за възлагане на обществена поръчка № ROBG-456-122/15.11.2019 г., сключен между О. Д. и изпълнител „Тонус 21“ЕООД.
Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното: Предмет на поръчката е „Разработване на обща стратегия за културен туризъм в трансграничния район Констанца - Добрич“, чрез събиране на оферти от желаещите да участват в процедурата.
За участие в процедурата по възлагане на поръчката са подадени пет оферти, като за изпълнител е избран „ТОНУС 21“ЕООД. Сключен е договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № ROBG-456-122/15.11.2019 г.,. на стойност 20 000 лева без ДДС.
Процедурата по определяне на процесната финансова корекция е започнала с постъпило в О. Д. уведомление с вх. № 99-00-3-7/6/ от 10.10.2022 г., изпратено от МРРБ, за съмнение за нередност по проекта, изпълняван от бенефициера. Същото касае проведена от О. Д. процедура за избор на изпълнител с обява с предмет „Разработване на обща стратегия за културен туризъм в трансграничния район Констанца - Добрич“. Посочено е, че при провеждане на процедурата за избор на изпълнител са били допуснати две нарушения:
1. Първото нарушение се изразявало в поставяне на ограничително изискване, тъй като в обявата за обществена поръчка в частта на условията, на които трябва да отговарят участниците, е посочено: участникът да има минимум един договор за разработване и/или оценка и /или актуализация на стратегически документ, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата.
Според административния орган така формулираното изискване за изпълнен брой договори, вместо изискване за изпълнени дейности/доставки или услуги/, предвидено в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП, се явява ограничително, тъй като създава предпоставка за допускане на дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), тъй като нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В случая според административния орган е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени пет оферти, които отговарят на критериите за подбор.
2. Второто нарушение се изразявало в поставяне на ограничително условие, изразяващо се в поставено изискване предлаганият от участника персонал/екип от експерти, състоящ се от: Ръководител - екип, Ключов експерт № 1 и Ключов експерт № 2, да са с висше образование, без да е посочена образователната степен и професионалното направление. С. Н. орган това изискване е неясно, не допринася за установяване на техническите и професионални способности на експертите, поради което е ненужно, след като за възложителя е без значение в кое професионално направление е придобито висшето образование.
Същото е в нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Прието е, че констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В случая според административния орган е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени пет оферти, които отговарят на критериите за подбор.
И за двете нередности е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи.
Във връзка с уведомлението за нередност О. Д. е подала възражение с развити доводи за липса на твърдените в него нарушения.
С Решение № РД-02-14-1116/18.11.2022 г. ръководителят на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 - 2020 г. е обсъдил и отхвърлил като неоснователно подаденото възражение, като е определил процесната финансова корекция на О. Д. в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи – 23 519,76 лева с ДДС /стойност без собствения принос на бенефициера), по договор за възлагане на обществена поръчка от 15.11.2019 г., сключен между О. Д. и изпълнител „Тонус 21“ ЕООД. В мотивите на решението са възпроизведени констатациите в уведомлението и е определена една обща финансова корекция от 5 %.
АС-Добрич е констатирал, че по фактите няма спор между страните. Въз основа на установените факти първоинстанционният съд е извел правни изводи, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма и при спазване на специалния ред по чл. 73, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ. Приел е, че решението е постановено при правилно приложение на материалния закон и по отношение на двете констатирани нередности.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон.
Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. При спазване на принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Специфичните изисквания към критерия за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП са уредени в чл. 63 и 64 ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Текстът на тази разпоредба ясно посочва, че законодателят не поставя изискването за минимален или максимален брой на изпълнени дейности. В конкретния случай използването на думата „договор“ вместо „дейност“ по никакъв начин не води до допускане на дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране, тъй като всяка една дейност /доставка или услуга/ се извършва въз основа на договор в най-широкия смисъл на това понятие, отчитайки легалната му дефиниция, дадена в чл. 8, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите. Съгласно тази разпоредба „договор“ е „съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях“. Съдът намира, че изискването за „договор“ вместо „дейност“ не е в противоречие на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП и квалифицирайки го като нарушение, административният орган е подходил формално.
По отношение на второто нарушение - за изискване за висше образование на персонала/екипа от експерти, без посочване на областта или професионалното направление, направеният от първоинстанционния съд анализ за допуснато нарушение, е неправилен. Преценката на ограничителния характер на изискването се прави въз основа на предмета, обема, стойността и сложността на процесната поръчка, състояща се в „Разработване на обща стратегия за културен туризъм в трансграничния район Констанца - Добрич“. Тази преценка обаче следва да се извърши от административния орган, което в случая не е сторено, поради което неговата констатация за ограничителен характер на изискването е необоснована.
Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира процесния административен акт за незаконосъобразен, а обжалвания съдебен акт - за неправилен. Решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа и правна страна, съдът следва да постанови съдебно решение, с което да пререши спора по същество, като отмени като материално незаконосъобразно решението от 18.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег- V-А Румъния - България“.
Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, на О. Д. се дължат разноски по делото в общ размер на 2 570 лв., от които 100 лв. заплатена държавна такса за касационното производство и 2 470 лв. адвокатски хонорар.
По горните съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Седмо отделение на Върховния административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 121 от 14.03.2023 г. по адм. дело №755/2022 г. на Административен съд – Добрич и вмесно него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1116/18.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014 - 2020 г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. Д. сумата от 2 570 лева /две хиляди петстотин и седемдесет/, представляваща разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ
секретар:
Членове:
/п/ Ю. Р. п/ МИРЕЛА ГЕОРГИЕВА