Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 4612 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Водоканалстрой-Костови ЕООД, със седалище гр. Бургас, чрез процесуалния му представител адвокат Д. С., срещу решение № 340/24.03.2023 г. постановено по адм. дело № 39/2023 г. по описа на Административен съд София-област /АССО/, осми състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството, против решение № 984/08.12.2022 г. по преписка № КЗК-568/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което за нарушение по чл. 29 ЗЗК, установено с влязло в сила съдебно решение, като извършено от Водоканалстрой-Костови ЕООД, на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 0.5% от нетните му приходи от продажби за 2021 г., равняващи се на 19 360лв. Касаторът твърди неправилност на постановеното от АССО решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, ал. 3 АПК. Сочи наличието на основания за отвод на съдебния състав, постановил процесното първоинстанционно решение, както и че недопустимо с последното е прието, че не следва да бъдат обсъждани оплакванията на дружеството за липсата на извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК. Поддържа твърденията си, че е било налице основание за прекратяване на производството пред КЗК, поради оттеглянето на искането на Водоканалстрой ООД, по което то е образувано. Излага съображения за неправилното определяне на размера на санкцията от КЗК, доколкото като смекчаващи обстоятелства е следвало да бъдат приети краткия период на извършване нарушението /различен от установения/ - от 04.09.2020 г. до 08.12.2022 г., добросъвестното поведение на дружеството, съдействало на КЗК в хода на проведеното производство и липсата на данни за негативно засягане на конкурента. Прави искане за отмяната на наложената санкция или същественото намаляване на нейния размер. В открито съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител адвокат Стоянова, поддържа жалбата и прави искане за присъждане на направените по делото разноски по представен списък.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител - служител с юридическо образование М. Г. в писмен отговор и в открито съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира отхвърлянето й, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерността на претендирания от касатора, адвокатски хонорар.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

С предходно решение № 441/29.04.2021 г., постановено по преписка № КЗК-591/2020 г. на КЗК, в производство, образувано по искане на Водоканалстрой ООД, е установено, че от страна на Водоканалстрой-Костови ЕООД не са извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 32, ал. 1 ЗЗК. При обжалването му от Водоканалстрой ООД, това решение е частично отменено с решение № 59/14.01.2022 г., постановено по адм. дело № 549/2021 г. по описа на АССО, осми състав, в частта, с която е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от Водоканалстрой-Костови ЕООД и е прието за установено, че дружеството е извършило нарушение по посочения текст, при което е постановено връщане на делото като преписка на КЗК, за налагане на съответна санкция на Водоканалстрой-Костови ЕООД, в изпълнение на правомощията на Комисията по чл. 99, ал. 2 и чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. Това съдебно решение е потвърдено с решение № 7438/26.07.2022 г. по адм. дело 1984/2022 на Върховния административен съд, четвърто отделение. Така, след връщане на преписката и в изпълнение на дадените от АССО, задължителни указания и при съобразяване на горепосочените законови разпоредби, с решение № 984/08.12.2022 г. по преписка № КЗК-568/2022 г. /обжалвано пред първоинстанционния съд, постановил оспореното по това дело решение/, Комисията е наложила на Водоканалстрой-Костови ЕООД, за установеното с влязло в сила на 26.07.2022 г. съдебно решение, извършено от дружеството нарушение по чл. 29 ЗЗК, имуществена санкция в размер на 0.5% /нула цяло и пет процента/ от нетните му приходи от продажби за 2021 г., равняващи се на 19 360 /деветнадесет хиляди триста и шестдесет/ лв. При постановяване на решението си КЗК е отчела като период на осъществяване на недобросъвестното поведение от страна на Водоканалстрой-Костови ЕООД, този от датата на вписване на дружеството в Търговския регистър - 28.03.2017 г., до постановяване на решението й на 08.12.2022 г. При това, за да определи конкретния размер на наложената санкция КЗК е отчела разпоредбите на чл. 100, ал. 1 и ал. 8 ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите и глобите, налагани по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 607/10.06.2021 г. на КЗК, обн. ДВ, бр. 51/18.06.2021 г., в сила от 18.06.2021 г. /Методиката/. Взети са предвид характера на извършеното деяние по смисъла на чл. 20, ал. 7 от Методиката с оглед констатациите, направени с влязлото в сила решение по адм. дело № 549/2021 г. по описа на АССО, продължителността на извършеното нарушение и спецификата на осъществяваната от страните по преписката стопанска дейност, свързана със строителство и рехабилитация на водопроводни и канализационни мрежи, чиито клиенти са основно търговски дружества с по-висока степен на информираност относно техните доставчици. При тези констатации, КЗК приема, че нарушението е довело до минимален негативен ефект върху конкуренцията и го определя като леко по смисъла на чл. 20, ал. 7, т. 1 от Методиката, за което съгласно чл. 20, ал. 5, т. 1 от същата, се предвижда определяне на основен размер на санкцията до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, и определя имуществена санкция под средния размер - от 0.5% от тези приходи, възлизащи към 31.12.2021 г. на 3 872 000лв, или на сумата от 19 360лв.

С обжалваното пред настоящата съдебна инстанция решение 340/24.03.2023 г. по адм. дело № 39/2023 по описа на АССО, осми състав, съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата на Водоканалстрой-Костови ЕООД, против решение № 984/08.12.2022 г., постановено по преписка № КЗК-568/2022 г. на КЗК. За да постанови посочения резултат съдът законосъобразно е отчел наличието на влязло в сила решение № 59/14.01.2022 г. по адм. дело № 549/2021 г. по описа на АССО, с което по мотиви, че в интернет пространството съществува регистриран сайт www.vodokanalstroy.com, който при отварянето му дава информация за Водоканалстрой ООД, но с невярно посочени за този стопански субект контакти, които при това е извън възможностите на посоченото дружество да промени и актуализира, и реално заблуждават третите лица и потенциални клиенти на предприятието, свързвайки ги с неговия конкурент Водоканалстрой-Костови ЕООД, което независимо, че разполага с възможност да премахне сайта неправомерно бездейства в нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, е прието, че това бездействие съставлява нарушение по този текст, което следва да бъде преустановено и съответно - санкционирано, като за целта преписката е изпратена на КЗК за налагане на санкция. Отчитайки пределите на силата на пресъдено нещо на този съдебен акт, правилно съставът на АССО е приел, че с влизането му в сила е сложен край на спора извършено ли е нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на Водоканалстрой-Костови ЕООД, както и че преписката е върната на Комисията единствено за определянето на съответна санкция с оглед правилата на чл. 173, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, възможността на съда да разреши спора по същество, като приеме за установено нарушение по този закон, и необходимостта да върне преписката на КЗК за определяне на санкцията, която по естеството си предполага упражняване на правомощията на националния орган по защита на конкуренцията, а оттам и че предметът на производството пред АССО се свежда до преценка относно законосъобразността на наложения размер на санкцията. Другояче казано, АССО законосъобразно е приел за неотносими към предмета на спора всички оплаквания на жалбоподателя, основани на твърдения относно несъставомерността, периода и предмета на установеното нарушение.

Не намират основание и поддържаните в настоящото касационно производство съображения, че при наличието на подписана от подателя на искането пред КЗК - Водоканалстрой ООД, нотариално заверена молба за неговото оттегляне и прекратяване на производството пред Комисията, съдът е следвало да приеме, че КЗК неправилно не е прекратила образуваното пред нея производство. Правилно съдът е съобразил, че посочената молба е депозирана по преписката не от горепосоченото дружество, а от ответника по искането, подадено пред КЗК и касатор в настоящото производство Водоканалстрой-Костови ЕООД, и няма характера на валидно волеизявление на управителя на Водоканалстрой ООД, с което последният да е сезирал КЗК. Без правно значение е обстоятелството, че законният представител на дружеството - подател на искането пред КЗК З. Я., на 25.03.2022 г. е заявил оттегляне на това искането и на пълномощията на адвокат В. Г., след като не го е подал до административния орган и наместо това е депозирал сигнал за осъществени в тази връзка измамни действия от неизвестни лица, и е издал последващо пълномощно с нотариална заверка на подписа от 01.04.2022 г., с което упълномощил адвокат В. Г. /заедно и поотделно с адвокатите П. Б., В. С. и Адвокатско дружество Владимиров и Ко/ да го представлява пред административен съд и да осъществява защитата на дружеството, срещу решение № 441/29.04.2021 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-591/2020 г. на КЗК, ведно с описаните в пълномощното процесуални действия. Преценката на писмените становища до КЗК и съда, подадени от Водоканалстрой ООД, сочи на ясно и последователно изразяване на позицията му за наличието на извършено от касатора нарушение по ЗЗК, както и че приложената по преписката от Водоканалстрой-Костови ЕООД молба за оттегляне на искането, по което е образувано производството пред КЗК, не изразява валидно изразена от законния му представител, воля на подателя.

Законосъобразно съдът е отчел и правилото на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, че Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушение по глава седма ЗЗК и приложимата Методика за определяне на конкретния размер на санкцията при отчитане на тежестта и продължителността на нарушението. При това, съдът най-общо е възприел изводите на КЗК, че нарушението следва да бъде квалифицирано като леко с оглед периода на извършването му и незначителния му негативен ефект върху конкуренцията. Обосновано, предвид установената продължителност на нарушението са приети за неоснователни доводите на касационния жалбоподател, че процесният период е неправилно определен, тъй като за времето от 28.03.2017 г. до 04.09.2020 г. Водоканалстрой ООД не е възразявало относно съществуването на процесния сайт. Видно от жалбата и приложения към нея констативен протокол от 22.12.2022 г., касаторът не спори, че сайтът е деактивиран, едва след постановяване на решението на КЗК от 08.12.2022 г. - считано от 22.12.2022 г. При тези данни правилно АССО приема, че при определяне на размера на санкцията от КЗК са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, спазен е принципа на пропорционалност, като конкретният размер на имуществената санкция не надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект. Преценено е, че с оглед характера, степента на нарушението и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо, при което жалбата на Водоканалстрой-Костови ЕООД против решение № 984/08.12.2022 г. постановено по преписка № КЗК-568/2022 г. на КЗК, е отхвърлена като неоснователна.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка и са анализирани събраните по делото доказателства, установяващи релевантни за спора обстоятелства, въз основа на които са направени обосновани и правилни фактически и правни изводи, поради което не са налице твърдяните от жалбоподателя основания. Следва да се отбележи, че доколкото доводите, релевирани в подкрепа на касационните оплаквания, по съществото си възпроизвеждат тези, изложени в жалбата пред първоинстанционния съд, без при това да са подкрепени с допълнителни доказателства или съображения, обосноваващи наведените отменителни основания, Върховният административен съд възприема данните по делото, така както са установени от първоинстанционния съд, и възприема направените от него в резултат подробно и правилно обсъждане на възраженията в жалбата изводи, като препраща към изложените в тази връзка мотиви на обжалваното решение, с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Предвид поддържаните с касационната жалба пространни доводи, следва още веднъж да се подчертае, че предметът на касационното производство изключва възможността да бъде обсъждана, твърдяната от Водоканалстрой-Костови ЕООД, липса на нарушение по чл. 29 ЗЗК, доколкото нарушението по този текст, осъществено от дружеството, е установено с предходен, влязъл в сила съдебен акт, постановен по адм. дело № 549/2021 г. по описа на АССО, осми състав. Поради това и оплакванията на касатора могат и следва да бъдат преценявани единствено, като евентуално налични за дружеството при осъществяване на нарушението, смекчаващи отговорността обстоятелства. Също така, както първоинстанционния съд, така и настоящата инстанция, не дължи произнасяне по релевираните от касатора доводи за нищожността на решение № 59/14.01.2022 г. по адм. дело № 549/2021 г. по описа на АССО, осми състав, попадащи извън обема на дължимата в настоящото производство преценка на законосъобразността на решение № 984/08.12.2022 г. на КЗК за определяне на санкцията, респективно - на правилността на постановения при обжалването му съдебен акт от първоинстнационния съд, доколкото настоящото производство несъмнено не представлява такова по чл. 128, ал. 1, т. 8 АПК, нито е образувано при условията на чл. 237 и сл. от същия кодекс.

Наред с горното следва да се отбележи, че при постановяване на съдебното решение не се установяват допуснати съществени нарушения на процесуални правила, още по-малко - наличие на основание за отвод на съдебния състав при условията на чл. 22, ал. 1, т. 5 и т. 6 ГПК, субсидиарно приложим на основание чл. 144 АПК. Чл. 22, ал. 1, т. 5 ГПК урежда хипотезата, при която съдия по делото е взел участие при решаване на делото в друга инстанция, и в случая не е налице, доколкото предмет на настоящото първоинстанционно производство е било решение № 984/08.12.2022 г., постановено по преписка № КЗК-568/2022 г. на КЗК, с което е определена санкцията за нарушение на чл. 29 ЗЗК. Не би могло да се приеме, че съдът е участвал в разглеждането на едно и също дело, тъй като двете производства имат за предмет различни актове на КЗК, с вторият от които е определен размера на санкцията за допуснато нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция - въпрос, който не е разглеждан в нито един момент в производството по разрешаване на спора относно наличието на извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК, по който е постановено влязлото в сила решение по адм. дело № 549/2021 г. на АССО. Що се отнася до твърденията за основание за отвод по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 6 ГПК тъй като спрямо съдията по делото съществуват други обстоятелства, пораждащи основателно съмнение в неговото безпристрастие, по-конкретно - че е сезиран с искане за установяване на нищожността на постановен от него съдебен акт, същите са неоснователни, предвид изложеното по-горе относно характера и предмета на производството, изключващ възможността за обсъждането в него на искане за установяване на нищожност на съдебно решение, противно на лишените от правно основание, изцяло необосновани съображения на касатора в обратен смисъл.

Предвид изложеното, настоящата инстанция приема, че Административен съд София-област е съобразил относимите към посоченото нарушение разпоредби на ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите и глобите, налагани по ЗЗК. При това правилно е приел, че с оглед особеностите на конкретния случай, нарушението правилно е квалифицирано като леко по смисъла на чл. 20, ал. 7, т. 1 от Методиката с оглед периода, за който е извършвано и незначителния му негативен ефект върху конкуренцията. Законосъобразно е прието, че основата за определяне на санкцията възлиза на 3 872 000лв, предвид данните за общия оборот на дружеството по представения с преписката годишен финансов отчет за 2021 г., предхождаща годината на постановяване на решението на КЗК с оглед чл. 20, ал. 1 и ал. 2 от Методиката, налагащи основата за определяне на санкцията да е именно в размер на нетните приходи от продажби, реализиран през финансовата година, предхождаща издаване на акта на КЗК. Според чл. 20, ал. 5 от Методиката, имуществените санкции за нарушения по глава VІІ ЗЗК се определят в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението, като за леки нарушения, /в кръга на които от КЗК и АССО е прието, че попада процесното съобразно дефиницията, дадена в чл. 20, ал. 7, т. 1 от Методиката/, се предвижда определяне на основния размер на санкцията в рамките на до 2% върху горепосочената основа.

Не намират основание и твърденията на касатора за наличието на множество смекчаващи обстоятелства, като кратка продължителност на нарушението, добросъвестно поведение, липса на негативно засягане на конкурента Водоканалстрой ООД и активно съдействие на КЗК. По отношение на първото обстоятелство следва да се има предвид, че правилно АССО приема, че това, че след постановяването на процесното решение на КЗК касаторът е извършил деактивиране на процесния сайт, считано от 22.12.2022 г., по съществото си представлява изпълнение на това решение и не намират фактическо и правно основание твърденията му, че не е извършвано нарушение за периода от 28.03.2017 г. до 04.09.2020 г., за който именно е установено нарушението по чл. 29 ЗЗК по предходното дело. По отношение на второто възражение - за добросъвестно поведение, касаторът по същество отново излага твърдения, че не е целял нарушение на правилата за нелоялна конкуренция, чието разглеждане е преклудирано с влизане в сила на решението за установяване на осъщественото от него нарушение. Неоснователно се явява и твърдението, основано на чл. 21, ал. 1, б. г от Методиката - за липсата на негативно засягане на конкурента, доколкото именно с оглед на минималния негативен ефект върху конкурентната среда нарушението е определено като леко, независимо от установения период на съществуване на сайта и е наложена санкция в размер много под средния за извършено леко нарушение /от 0.5%/. Във връзка с четвъртото възражение следва да се има предвид, че чл. 21, ал. 1, б. д от Методиката визира хипотеза, при която за смекчаващо обстоятелство се приема наличието на активно съдействие от страна на нарушителя по време на разследването, извън обхвата на задължението му за съдействие по ЗЗК, каквото не е доказано от касационния жалбоподател. Само по себе си това, че дружеството е представяло навременна, пълна и коректна информация по всички поставени му от КЗК въпроси, сочи на изпълнение на необходимото поведение съгласно ЗЗК, а не на съдействие, извън предвиденото и дължимо съгласно приложимия закон. Не може да бъде квалифицирано като съдействие и своевременното изпълнение на разпореденото с т. 2 и т. 3 на решение 984/08.12.2022 г. по преписка № КЗК-568/2022 г. на КЗК, преустановяване на нарушение, с преустановяването, считано от 22.12.2022 г. на достъпността на интернет сайта www.vodokanalstroy.com, имащо характер на изпълнение на постановено решение. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че наложената санкция в размер на 0.5% от нетния приход за продажби на дружеството за 2021 г. /3 872 000лв/, възлизаща на 19 360лв, е в състояние да изпълни общата и специална превенция по чл. 4 от Методиката - да накаже нарушителя и да предотврати извършването на нарушения от други предприятие и се явява законосъобразна, обоснована и справедлива.

По изложените съображения, решението на първоинстанционния съд като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Такива с оглед своевременно направеното искане се дължат на ответника - Комисия за защита на конкуренцията. Касаторът следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 240лв, а по административни дела с материален интерес - от 100 до 360лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на четвърто отделение на Върховния административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 340/24.03.2023 г., по адм. дело № 39/2023 г. по описа на Административен съд София-област, осми състав.

ОСЪЖДА Водоканалстрой-Костови ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Бургас, п. к. 8000, [улица], [номер] да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Решението е окончателно.

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРА РАЙЧЕВА

/п/ МАРИЯ РАДЕВА