Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. Г. Членове: В. П. Ц. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията Ц. П. по административно дело № 4724 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Териториално поделение Държавно горско стопанство Брезник, против решение № 354 от 13.04.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-212/2023г. Решението се обжалва само в частта по т. 2, с която на основание чл. 215, ал. 6 ЗОП на възложителя е наложена санкция в размер на 5782,50 лева, представляваща едно на сто от стойността на сключения договор № 79777/16.01.2023 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция на траен горски път Пусто гърло в териториалния обхват на ТП ДГС Брезник. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната му част. По същество се оспорват изводите на Комисията за налагане на санкция, като се сочи, че с разпореждане № Роткз-195/23.12.2022г. КЗК е отказала да образува производство по жалба № ВХР-2289/09.12.2022г., на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, и предвид липсата на постъпила частна жалба срещу това разпореждане в срока по чл. 216а, ал. 1 ЗОП, на 16.01.2023г. възложителят е сключил договор с определения изпълнител. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част.

Ответниците КСВ Инженеринг ООД и БГ ЛЕНД КОАД не вземат становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на КСВ Инженеринг ООД срещу решение от 28.11.2022г. на директора на ТП ДГС Брезник за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на траен горски път Пусто гърло в териториалния обхват на ТП ДГС Брезник, открита с решение № F253020/14.07.2022 г. на възложителя и с УИН [номер] в ЦАИС ЕОП. След разглеждане на становищата и възраженията на страните и подробно обсъждане на представените доказателства КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя за обявяване на класирането и определянето на изпълнител на обществената поръчка е законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна, поради което е отхвърлила жалбата на КСВ Инженеринг ООД. В тази част решението на КЗК не е обжалвано и същото е влязло в сила.

Касационната жалба на ТП ДГС Брезник е срещу решение № 354 от 13.04.2023г., в частта по т. 2, с която КЗК е наложила санкция на възложителя в размер на 5782.50 лева. За да постанови оспорения резултат, КЗК е установила, че в хода на проучването по преписка № КЗК-212/2023г. е представен договор № 79777/16.01.2023 г., сключен между възложителя и избрания за изпълнител на обществената поръчка БГ Ленд КО АД. Приела е, че цитираният договор е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 6 и ал. 8 ЗОП, доколкото в срока за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят не е поискал допускане на предварително изпълнение. Комисията е съобразила, че не е установено нарушение на закона, засегнало възможността на КСВ Инженеринг ООД да бъде определен за изпълнител, поради което и на основание чл. 215, ал. 6 ЗОП КЗК, след преценка на степента на извършеното нарушение, е наложила на възложителя санкция в размер на 5 782, 50 лв., представляваща едно на сто от стойността на сключения договор за процесната обществена поръчка.

Решението в оспорената му част е валидно, допустимо и правилно.

Според цитираната в решението разпоредба на чл. 215, ал. 6 ЗОП, на основание на която е наложена санкцията на възложителя, когато договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 6 или 8, но не се установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител, Комисията за защита на конкуренцията налага санкция в размер от едно до три на сто от стойността на сключения договор. Съгласно чл. 112, ал. 8 ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1. От анализа на цитираните разпоредби следва, че когато е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка, преди влизане в сила на всички решения по процедурата, не е допуснато предварително изпълнение и когато не са налице изчерпателно изброените хипотези на откриване на процедурата, за КЗК съществува законово задължение да наложи санкция на възложителя в размер от 1% до 3% от стойността на сключения договор.

В настоящия случай няма спор по делото, че на 16.01.2023 г. между възложителя ТП ДГС Брезник и класирания на първо място участник БГ Ленд КоАД, е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка. Но към тази дата 16.01.2023 г., решението на възложителя за определяне на изпълнител все още не е било влязло в сила. Действително с разпореждане № Роткз-195/23.12.2022г. КЗК е отказала да образува производство по жалба № ВХР-2289/09.12.2022г., подадена от участника КСВ Инженеринг ООД, на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. Неоснователни в тази връзка са доводите на касационния жалбоподател, че в срока по чл. 216а, ал. 1 ЗОП не е била подадена частна жалба срещу разпореждането на КЗК, поради което е счел, че същото е влязло в сила. По преписката няма данни на коя дата разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е съобщено на КСВ Инженеринг ООД, поради което изводът на възложителя, че частната жалба не е подадена в срока по чл. 216а, ал. 1 ЗОП, е само предположение. Освен това, след служебна справка се установява, че частната жалба на КСВ Инженеринг ООД срещу разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е заведена в КЗК с вх. № ВХР-2289/10.01.2023г. Следователно към момента на сключване на договора 16.01.2023г., в КЗК вече е била депозирана частна жалба срещу посоченото разпореждане, за което възложителят е могъл да се информира своевременно, преди сключване на договора. С определение № 2121 от 28.02.2023г., постановено по адм. д. № 1094/2023г. по описа на ВАС, разпореждането на КЗК за отказ за образуване на производство е отменено и преписката е върната на Комисията със задължителни указания по прилагането на закона. Това означава, че към момента на сключване на договора разпореждането на КЗК за отказ да се образува производство по жалбата на КСВ Инженеринг ООД срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител все още не е било влязло в сила, съответно не е било влязло в сила и самото решение на възложителя за определяне на изпълнител.

Предвид така установеното, правилно КЗК е приела, че сключеният договор № 79777/16.01.2023 г. между възложителя и класирания на първо място участник е в нарушение на императивната разпоредба на чл. 112, ал. 8 ЗОП и в тази връзка правилно е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 6 ЗОП и е наложила санкция в минимално установения от закона размер. В случая не е налице някое от изредените изключения от нормата на чл. 112, ал. 8 ЗОП, а именно не е допуснато предварително изпълнение, процедурата не е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1, а решението за определяне на изпълнител не е влязло в сила. Освен това, в производството по преписка № КЗК-212/2023г. не е установено нарушение на закона, което да е засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител.

По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразно и обосновано решението на КЗК в оспорената част, затова същото следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 354 от 13.04.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-212/2023г., в частта по т. 2, с което на Териториално поделение Държавно горско стопанство Брезник е наложена санкция в размер на 5782,50 лева,

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

Членове:

/п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА