ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 285

гр. София, 11.04.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 2-РО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

1-ВИ СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесет и осми март през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател:Емилия Василева

Членове: Анна Баева

Людмила Цолова

като разгледа докладваното от Л. Ц. К. търговско дело № 20238002900298 по описа за 2023 година

за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Ботел“ЕООД,подадена чрез адв.В. С., срещу решение №808/19.12.2022г. по т. д.№1120/2021г. по описа на Софийски апелативен съд, с което след отмяна на решение №261377/06.10.2021г. по т. д.№2049/2020г. на Софийски градски съд, е отхвърлена молбата на дружеството за откриване на производство по несъстоятелност на „Еврофутбол“ООД.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за недопустимост на така постановения съдебен акт, основани на твърдения за произнасяне на въззивния съд по въззивна жалба, в която липсват конкретно посочени пороци на първоинстанционното решение, поради което съдът е излязъл извън правомощията си като въззивна инстанция, произнасяйки се по въпроси, с които не е бил сезиран. По същество касаторът навежда оплаквания за неправилност, поради допуснати нарушения на процесуалния закон материална незаконосъобразност и необоснованост на въззивния акт. Поддържа, че въззивният състав неправилно е приел, че финансовото състояние на длъжника към 31.12.2020г. съответства на това към момента на приключване на устните състезания по делото, като в нарушение на процесуалните правила съдът не е допуснал служебно експертиза, която да го установи към последващия момент. Твърди, че съдът не е съобразил всички настъпили междувременно промени и конкретно това, че голяма част от дългосрочните вземания следва да бъдат категоризирани като краткосрочни, с оглед изтеклия период, което би повлияло съществено на коефициентите на ликвидност на дружеството. Несъобразено от въззивния състав, според касатора, е останало обстоятелството, че АУПДВ №5/14.02.2020г. на председателя на Държавната комисия по хазарта, е прогласен за нищожен с решението на ВАС поради липса на материална компетентност на издателя му, а не поради порок, касаещ дължимостта на вземанията на държавата. С касационната жалба се прави искане за обезсилване на въззивното решение и връщане на делото на въззивния съд за ново произнасяне, евентуално – за отмяна на въззивния акт и уважаване на молбата му по чл.625 ТЗ с постановяване на решение с последиците на чл.630 ТЗ. Ответникът по касационната жалба „Еврофутбол“ООД, в писмен отговор, депозиран от управителя на дружеството А. А. притежаващ юридическа правоспособност, възразява срещу основателността на наведените в нея оплаквания и искания.Поддържа становище за липса на предпоставки за допускане на въззивното решение до касационен контрол, а по същество - за законосъобразност на постановения с него резултат.

Върховният касационен съд Търговска колегия Второ отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка за наличието на предпоставките за допускане на касационно обжалване, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и е процесуално допустима.

За да постанови решението си, съставът на Софийски апелативен съд е приел за установено, че „Еврофутбол“ООД е длъжник на „Ботел“ЕООД по два договора от 27.12.2019г., във връзка с изпълнението на които е останал задължен и към момента на приключването на устните състезания със суми по две фактури в общ размер 21 795,97 лв.; с акт за установяване на публично държавно вземане №5/14.02.2020г. на председателя на Държавната комисия по хазарта е установено вземане на държавата за такси по чл.30 ал.3 ЗХ и лихви в общ размер 328 882 670,98 лв.; въз основа на акта е образувано изпълнително дело, по което са наложени запори върху банковите сметки на дружеството, възбрана върху недвижим имот, запори върху МПС и върху 14 търговски марки; с решения №47 и №48 от 25.03.2020г. на ДКХ е постановено временно отнемане на лицензите на дружеството за срок от 3 месеца за организиране на хазартни онлайн и наземни игри, а с последващи решения №82 и №83 от 14.07.2020г. на ДКХ е постановено и окончателното им отнемане; всички решения са с постановено предварително изпълнение, всички са обжалвани по административен ред, като само решение №82 е влязло в сила с окончателно решение на ВАС; с окончателно решение от 08.11.2022г. ВАС се е произнесъл и във връзка с предприето обжалване на АУПДВ №5/14.02.2020г. от „Еврофутбол“ООД, като е прогласил акта за нищожен, поради издаването му от некомпетентен орган. Прието е за безспорно от съда, че след 25.03.2020г. дружеството-длъжник е преустановило осъществяването на търговска дейност, поради временното отнемане на лицензите му, в резултат на което същото не е могло да поема нови задължения /с изключение на начисляваните за забавата лихви върху падежирали главници/; същевременно, поради наложените запори, същото не е могло да погасява задълженията си към кредитори. На основание тези факти съдът е направил извод, че съществуващите към момента на отнемане на лицензите задължения за главници /установени с помощта на вещо лице/ не са погасени и съществуват в непроменен вид и към момента на приключване на устните състезания пред въззивната инстанция, като същевременно липсват натрупани към този момент нови главни задължения. За разрешаване на спорния въпрос за вида и размера на задълженията съдът се е позовал на ангажираните по делото писмени доказателства и заключение на счетоводна експертиза. Приел е на базата на тях, че към 31.12.2020г. дружеството е осчетоводило краткосрочни задължения в размер на 2 177 000 лв., а към 31.12.2021г. – в размер на 2 211 984,05 лв.; към 31.12.2020г. краткотрайните активи на дружеството са осчетоводени в размер на 16 008 000 лв., от които като други активи са осчетоводени вземания в размер на 14 774 149,20 лв., в които са включени 11 585 704,61 лв. вземания към НАП, които дружеството е считало за недължимо събрани въз основа на допуснатото предварително изпълнение на АУПДВ №5/14.02.2020г., оспорен по административен ред. По спорния между страните въпрос дали към задълженията на дружеството следва да бъдат включени и неосчетоводените от него установени с АУПДВ №5/14.02.2020г. задължения в общ размер 356 156 766,55 лв. съдът е съобразил разпоредбата на чл.302 ГПК, регламентираща, че влязлото в сила решение на административния съд е задължително за гражданския съд относно това дали административният акт е валиден и законосъобразен, като е приел, че дължи да зачете правните последици от решението на ВАС от 08.11.2022г., с което актът е обявен за нищожен. С оглед това е направил извод, че актът не установява визираните в него публични задължения, а друг акт за установяването им не е бил издаден към момента на приключване на въззивното производство.Развил е по-нататък съображения, че гражданският съд не разполага с правомощия да преценява дължимостта на публични вземания, освен в изрично предвидените от закона случаи, поради което не може да обсъжда по същество дали вземанията, посочени в нищожния АУПДВ съществуват, тъй като публичните вземания подлежат на установяване само по предвидения в ДОПК или съответния специален закон ред, съгласно чл.168 ал.1 ДОПК; в случая таксите по Закона за хазарта се установяват по реда на чл.92 ал.1 ЗХ или чрез подадена декларация, или чрез издаването на акт за установяването им, подлежащ на обжалване по административен ред, а към датата на устните състезания пред въззивния съд не е осъществена нито една от двете хипотези. Поради това съдът е заключил, че тези задължения не могат да бъдат съобразени при разглеждането на молбата по чл.625 ТЗ, а осчетоводените такива по баланса на дружеството са в пъти по-малко от краткотрайните му активи.

Позовавайки се на практиката на ВКС, според която, за да бъде открито производство по несъстоятелност е необходимо състоянието на неплатежоспособност да е налице към момента на последните устни състезания по делото, съставът на апелативния съд е посочил, че установеното към 31.12.2020г. финансово състояние на дружеството съответства и на настоящото му такова, предвид липсата на търговска дейност след тази дата, още повече и след решението на първоинстанционния съд, с което дейността му и юридически е прекратена. Липсата на нужда във въззивното производство да се назначава нова счетоводна експертиза съдът е обосновал освен с тези аргументи и с констатации от служебно извършена проверка в Търговския регистър за липса на обявени след 2019г. ГФО и за подадена от дружеството декларация за липса на дейност. Възприел е вариантът от експертизата, в който коефициентите на ликвидност са изчислени без да се включват задълженията по АУПДВ №5/14.02.2020г., при което всички са значително над единица, включително коефициентът на финансова автономност, а този на задлъжнялостта е около нулата. На базата на това е заключил, че не се установява състояние на неплатежоспособност на „Еврофутбол“ООД.

В приложеното към касационната жалба писмено изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът поддържа основания за допускане на касационния контрол в хипотезите на чл.280 ал.2 предл.2, чл.280 ал.2 предл.3 и чл.280 ал.1 т.1 ГПК. Позовава се на изложените в касационната жалба доводи за недопустимост и очевидна неправилност на обжалвания въззивен съдебен акт. Счита, че в решението си въззивният съд е дал отговор на въпроса Към кой момент и въз основа на какви критерии въззивният съд следва да прецени обективното икономическо състояние, съответно състоянието на неплатежоспособност на търговско дружество? в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №25/21.03.2014г. по т. д. №4356/13г. на второ т. о. на ВКС и решение №348/19.02.2019г. по т. д. №1022/18г. на второ т. о. на ВКС.

Настоящият състав на Върховен касационен съд Второ търговско отделение намира, че не са налице предвидените в закона и посочени от касатора предпоставки за достъп до касационен контрол на решението на Софийски апелативен съд.

Съгласно разпоредбата на чл.280 ал.1 ГПК, съобразена във връзка с постановките на Тълкувателно решение №1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационен контрол на въззивното решение се допуска въз основа на осъществени обща и допълнителни предпоставки - формулирани в изложение към касационната жалба един или повече правни въпроси, разрешени от въззивния съд по обуславящ изхода на спора начин, при сочена и обоснована хипотеза измежду визираните в т. т. 1-3 на чл.280 ал.1 от ГПК. От значение за изхода на спора, в съответствие с възприетото в т.1 от посоченото тълкувателно решение, са въпросите, които са били включени в предмета на делото, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и са обусловили правната воля на съда. Според указанията в т.1 от същото тълкувателно решение когато съществува вероятност въззивното решение да е нищожно или недопустимо касационната инстанция е длъжна и служебно, без да е направено възражение от страната, да допусне обжалваното решение за проверка на неговата валидност и допустимост. В случая касаторът изрично се позовава на въведената от законодателя с нормата на чл.280 ал.2 предл.2 ГПК такава предпоставка, но извод за наличие на вероятност обжалваното решение да е недопустимо, не може да бъде направен от данните по делото.

Основанията за недопустимост на съдебното решение са посочени в т.9 на ППВС №1/85г. – съдебното решение е недопустимо, когато е постановено при липса на право на иск, при ненадлежното му упражняване, при оттегляне или отказ от иска; при липса на искане за възобновяване на производството, спряно по взаимно съгласие; по устно предявен иск; при липса на подведомственост или родова подсъдност на спора; когато с решението не е разгледан иск на предявеното основание или е разгледан иск, който не е предявен, вместо предявения такъв; когато решението е постановено спрямо лице, което няма качеството на надлежна страна, вместо спрямо надлежната такава или при неучастие на задължителен другар.

В случая касаторът не се позовава на някоя от изброените хипотези на недопустимост на въззивното решение, каквито и не се констатират от настоящия състав, съгласно служебно възложените му функции за проверка.

Доводът за недопустимост на решението на апелативния съд се обосновава с разпоредбата на чл.269 изр.2 ГПК, възлагаща на въззивната инстанция функции на ограничен въззив, като се твърди, че подадената от дружеството длъжник въззивна жалба е бланкетна и не съдържа позоваване на конкретно посочени пороци на първоинстанционното решение, поради което въззивната инстанция, съобразявайки окончателното решение на ВАС за нищожност на АУПДВ №5/14.02.2020г., се е произнесла по въпроси, извън това, с което е била сезирана. Освен че принципно нарушаването на разпоредбата на чл.269 изр.2 ГПК не води до недопустимост, а до неправилност на постановения от въззивната инстанция съдебен акт по съществото на спора, твърденията за допуснато от състава на апелативния съд такова нарушение не се подкрепят от фактите по делото. Подадената от „Еврофутбол“ООД въззивна жалба не е бланкетна, а съдържа конкретни оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение; по искане на дружеството, основано на доводи за наличие на преюдициалност, делото е било спряно до приключването на административното производство по обжалването на АУПДВ №5/14.02.2020г.; окончателното решение на ВАС е било съобразено от въззивния съд като факт, настъпил по време на процеса, съобразно нормата на чл.235 ал.3 ГПК. Освен това в случая следва да се държи сметка на особения характер на производството по несъстоятелност, подчиняващо се на специални правила по Търговския закон, въвеждащи с разпоредбата на чл.629а ал.1 т.2 ТЗ , тълкувана във връзка с чл.630 ал.3 ТЗ, засилено служебно начало за установяването на факти и за събирането на доказателства, с оглед действието на решението за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на всички, а не само за страните по делото. Така с установената с т.1 от ТР №1/03.12.2018г. по тълк. д.№1/2017г. на ОСТК на ВКС задължителна практика по тълкуването на посочената разпоредба и с дадените в решение № 153/23.12.2010 г. по т. д. № 255/2010 г. на I т. о., решение № 78/19.08.2015 г. по т. д. № 2271/2014 г. на I т. о. и решение № 241/21.06.2012 г. по т. д. № 158/2012 г. на II т. о. и др. разрешения, се приема, че в производството по молба за откриване на производство по несъстоятелност преклузия настъпва единствено по отношение на възраженията и свързаните с тях доказателства, касаещи активната легитимация на кредитора, подал молбата, но не и за възраженията и доказателствата, касаещи предмета на делото, по отношение на който се формира сила на пресъдено нещо - състоянието на неплатежоспособност или свръхзадълженост и началната му дата, като служебната инициатива на съда да събира доказателства и да установява факти по делото се разпростира във всяка фаза на производството по несъстоятелност, а разпоредбата на чл.621а ал.1, т.2 ТЗ е приложима както за първоинстанционното, така и за въззивното производство. В съответствие с тази практика са процесуалните действия на въззивния съд, с които е споделено като основателно направеното в това производство твърдение за относимост на окончателното решение по висящото административно дело, образувано във връзка с обжалването на АУПДВ, доколкото съществуването на публичните държавни вземания, установявани с него, и техния размер са от значение за включването им в баланса на дружеството, а оттам – и за преценката за наличие на състояние на неплатежоспособност на същото. Доколкото липсват данни, от които може да бъде направен извод за вероятна недопустимост на въззивното решение, позоваването на касатора на разпоредбата на чл.280 ал.2 предл.2 ГПК следва да се приеме за неоснователно.

Единственият формулиран в изложението по чл.284 ал.3 предл.1 ГПК правен въпрос осъществява характеристиките на правен по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК и с оглед разясненията в т.1 от ТР №1/2010г. по тълк. д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, тъй като касае релевантния за определянето на състоянието на неплатежоспособност момент, към който наличието следва да бъде установено от съда. Разрешаването му от въззивната инстанция обаче не влиза в противоречие с цитираната от касатора и служебно известна на състава съдебна практика на ВКС, която приема, че това е моментът на приключване на съдебното дирене в съответната инстанция. Изрично съставът на въззивния съд, позовавайки се на решения по т. д.№3035/13г. и т. д.№448/2016г. на ВКС второ т. о., е посочил, че, за да бъде открито производство по несъстоятелност е необходимо състоянието на неплатежоспособност да е налице към момента на последните устни състезания по делото. Прилагайки това изискване, съставът е съобразил, че след изготвянето на заключението на експертизата, допусната в производството пред първата инстанция, са налице данни за липса на осъществявана от дружеството търговска дейност /в резултат на допуснатото предварително изпълнение на решенията за отнемане на лицензите на дружеството/, в т. ч. липсват поемани задължения и извършвани плащания /поради наложените от НАП запори/, като натрупаните през периода лихви върху падежирали вземания не биха могли да изменят съществено задлъжнялостта му. Въз основа на тези констатации е обоснован и изводът му, че не следва да бъде допускана нова експертиза за установяване на финансовото състояние на дружеството към момента на приключването на устните състезания пред въззивната инстанция. Съобразено е и обстоятелството, че последващо на постановяването на първоинстанционното решение, актът, с който са установени публичните държавни вземания, е признат за нищожен, което обстоятелство е мотивирало съда да възприеме първия вариант от заключението на вещото лице, игнориращ тези вземания.

Именно на базата на това съдът е извършил своята преценка за липса на състояние на неплатежоспособност към момента на приключването на устните състезания пред въззивната инстанция, с което не се е отклонил от практиката на ВКС. Последното води до извод за липса на обоснован допълнителен критерий за извършване на селекцията в сочената от касатора хипотеза на чл.280 ал.1 т.1 ГПК.

Позоваването на касатора на основанието за допускане на касационния контрол по чл.280 ал.2 предл.3 ГПК е обосновано с твърдения за противоречие в изводите на въззивния съд – от една страна съдът е посочил, че дружеството е престанало да извършва дейност от м. март 2020г. и е спряло да плаща на кредиторите си, а от друга е приел, че не са налице предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност, позовавайки се единствено на отмяната на АУПДВ №5/14.02.2020г. Очевидната неправилност, като основание за селектиране на касационната жалба, не е тъждествена с касационните основания по чл. 281 т. 3 ГПК, а предполага особено тежки пороци на съдебния акт. Същите пороци следва да могат да се констатират от касационната инстанция въз основа на мотивите към акта, без да е необходимо да се извършва присъщата на същинския касационен контрол по чл.290 ал. 2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия.

Постоянната и непротиворечива съдебна практика на ВКС приема, че това са случаите на прилагане на несъществуваща или отменена правна норма, прилагане на закона в неговия противоположен смисъл, явна необоснованост на фактическите изводи, поради грубо нарушение на правилата на формалната логика, нарушения на основополагащи принципи на съдопроизводството. Обжалваното решение не разкрива никой от изброените по-горе пороци. Решението нито е явно необосновано при грубо нарушение на правилата на формалната логика, нито се основава на приложение на несъществуваща или отменена норма или приложение на норма в смисъл, противоположен на действителния. Наведеният от касатора довод за противоречие в изводите на въззивната инстанция представлява оплакване за неправилност. Проверката доколко този довод е основателен е относима към преценката, която касационната инстанция извършва само след допускане на касационно обжалване, за каквото в случая липсват обосновани предпоставки.

Поради изложеното допускането на въззивното решение до касационна проверка по същество следва да бъде отказано.

Така мотивиран Върховният касационен съд в състав на Второ търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение №808/ 19.12.2022г. по т. д.№1120/2021г. по описа на Софийски апелативен съд. Определението не подлежи на обжалване.

10