Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 2214/2024 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Р. Б. 2014-2020 срещу Решение № 243/23.01.2024 г. на Административен съд В. Т. (АСВТ), постановено по адм. дело № 739/2023 г.
С обжалваното решение съдът отменя Решение №РД-02-14-1144/30.10.2023 г. на РНО за определяне на бенефициера О. В. Т. на финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ по договор от 22.10.2018 г. с Т. К. ЕООД, сключен на стойност 17 800 лв. без ДДС /21 360,00 лв. с ДДС.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Оспорва извода на съда за незаконосъобразност на решението на РНО, основан на довода, че тъй като с решение по адм. дело № 16/2023 г. по описа на АСВТ е отменен предходен административен акт за определяне на финансова корекция поради липса на соченото правно основание по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата за посочване на нередности), то е нарушен чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на Европейските фондове при споделен управление (ЗУСЕФСУ). Сочи, че независимо от отмяната на Решение № РД-02-14-1234/16.12.2022 г. на РНО с Решение № 16/07.08.2023 г. на АСВТ по адм. дело № 16/2023 г., оставено в сила с Решение № 5924/06.06.2023 г. на ВАС по адм. дело № 3170/2023 г., с което е била определена финансова корекция за същото нарушение недостатъчно описание на предмета на поръчката, не се препятства провеждането на ново производство за същото нарушение, доколкото отмяната е заради допуснати процесуални нарушения. Доколкото в съдебното решение е било посочено, че липсва годно правно основание, което препятства проверката на съда дали фактите, които се сочат за осъществени, съответстват на визираните в правната норма, то въобще не е разглеждан въпросът по същество налице ли е нарушение. От това следва, че повторното производство по нов сигнал за нередност, се явява законосъобразно и няма пречка да приключи с установяване на нередност и определяне на финансова корекция.
Излага фактите по делото, които подкрепят твърдението за законосъобразност на определената финансова корекция. В резултат на осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка е установено нарушение по отношение обособена позиция № 3 на чл. 48, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради допуснато недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката, което е квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Бенефициерът не е описал достатъчно предмета на поръчката, което не позволява на потенциалните участници да го определят изцяло, като по този начин е ограничено участието на потенциално заинтересовани от възлагането лица и е нарушена конкуренцията. Сочи, че от техническата спецификация не става ясно какви характеристики следва да имат обявите/съобщенията, какво включва дейността по организиране на публикации за 9 месеца в 2 национални български печатни издания, както и какви характеристики следва да имат прессъобщенията, в какво се изразяват дейностите по подготовката и разпространението им. Счита, че изброените в техническите спецификации дейности са бланкетни и без конкретни характеристики, като определена дължина на съобщението или информация, която следва да съдържа, както и предпечатна подготовка, които определят обема и цената на работата. Тази липса на информация относно обема и обхвата на поръчката създава у участниците неяснота при подготовка на офертата им. Сочи, че доколкото като критерий за подбор е заложено участникът да разполага със специалист предпечатна подготовка, то следва да се предполага, че предметът на поръчката ще включва такава дейност, но това не е посочено в техническата спецификация. Не е ясно в какво се изразява дейността по организиране на публикации за период от 9 месеца в 2 национални печатни издания, дали това включва цената на публикацията или само организацията, какво следва да бъде минималното съдържание на публикациите. Счита, че липсващата информация не се съдържа към документите и ръководствата, към които насочва бенефициера.
Оспорва извода, че понятията за публикации и прессъобщения е следвало да бъдат дефинирани от възложителя, тъй като са общоупотребими и с известно смислово значение. Счита за доказано нарушението на нормата на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като възложителят следва да определи техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област като прилага някой от следните начини чрез посочване на работни характеристики или функционални изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката, което не допуска използването на общоизвестни понятия. Сочи, че предметът на поръчката следва да се определи ясно и точно с цел спазване на принципите при възлагане на обществените поръчки в частност чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 ЗОП.
Счита, че е налице неяснота и по отношение посочените единични и обща цена на поръчката, тъй като не може да се разбере дали се включва цената на публикацията или само организирането й, цените прогнозни или максимални са, което създава неяснота в участниците как точно следва да подготвят офертите си. Въведените в техническата спецификация изисквания създават неяснота в потенциалните участници относно обема и обхвата на работата, което води до липса на информираност и не позволява да се определи точно предмета на поръчката, а това ограничава участието и нарушава конкуренцията. Характеристиките на услугите имат отношение към формиране на ценовото предложение на участниците, което именно нарушава чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, който изисква точно определяне на параметрите на поръчката. По този начин участниците не са наясно как точно да подготвят офертите си, за да участват в поръчката.
Оспорва и извода на съда, че заложените от възложителя изисквания не могат да доведат до ограничаване на участието, доколкото от получените три оферти, две са с ценови предложения, които са с 20% по-благоприятни от останалите, а отстраняването на участника Ди Ем Ай Дивелъпмънт ЕООД е поради липса на конкретни данни във финансовата обосновка по какъв начин и при кумулирането на какви параметри е подготвено такова ниско ценово предложение. Неясните изисквания или липсата на такива оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници, респективно не може да се гарантира постигането на изгодно ценово предложение. Правилно и обосновано е заключението на РНО, че бенефициерът е нарушил изискванията на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като е изготвил технически спецификации, които не съдържат работни характеристики на възлагането и по този начин не се позволява определяне точно на предмета на поръчката, което от своя страна рефлектира негативно върху възлагането в условията на свободна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Очакваните характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, който следва да определи достатъчно ясно предмета на поръчката, в съответствие с идентифицираните си нужди, а не това да се прави от участниците, което води и до субективизъм при оценката на техническите предложения от страна на комисията. Неясното определяне на условията за изпълнение на обществената поръчка и обхватът на рабата, която следва да бъде извършена, поставят участниците в обективна невъзможност да подготвят офертите си и има разубеждаващ ефект върху тях, което ограничава участието. От страна на административния орган са установени всички елементи от състава на нередността, поради което и законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10%.
Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на О. В. Т. Претендира присъждане на разноски за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна юрисконсултско или адвокатско възражение, в случай че същото е над минималните размери. В съдебно заседание касаторът не се представлява.
Ответникът по касационната жалба О. В. Т. в представена на 01.04.2024 г. писмена защита, чрез пълномощник ст. юрисконсулт Г. М., изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и държавна такса. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от другата страна адвокатско възнаграждение над минималния размер с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на оспорване пред АСВТ е Решение № РД-02-14-1144/30.10.2023 г., с което на бенефициера О. В. Т. е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 22.10.2018 г. с Т. К. ЕООД, сключен на стойност 21 360 лв. с ДДС. Стойността на допустимите разходи без собствен принос на бенефициера възлиза на 20 392,59 лв. с ДДС.
О. В. Т. е бенефициер по Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Р. Б. 2014 2020 г., сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството му на Договарящ орган по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 2020, за изпълнение на проект FairDeal мрежа платформа за бърза доставка на уникални занаятчийски продукти в района на трансграничното сътрудничество с референтен номер на проекта 16.4.2.106.
Съдът установява, че от страна на бенефициера е проведена обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява за услуга с предмет Публикации на различна по вид информация /заповеди, обяви и др./ в ежедневници във връзка с дейността на Община В. Търново по 4 обособени позиции.
На 22.10.2018 г. е сключен договор с Т. К. ЕООД за възлагане на поръчката в частта по обособена позиция № 3 с предмет: Публикации във връзка с провеждане на рекламна кампания в пресата на проект FairDeal мрежа-платформа за бърза доставка на уникални занаятчийски продукти в района на трансграничното сътрудничество с проектен код 16.4.2.106, e-MS код: ROBG204.
С Решение № РД-02-14-1225/28.11.2019 г. на РНО за нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 70, ал. 1 и чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, буква б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, по същия договор е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. Решението е влязло в сила след неуспешното му оспорване от О. В. Т.
С Решение №РД-02-14-1234/16.12.2022 г. на РНО за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, вр. чл. 49, ал. 1 ЗОП и на чл. 97, ал. 3 и ал. 4 ППЗОП, вр. чл. 192 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, по засегнатия договор е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. Това решение е отменено с Решение № 16/07.02.2023 г. по адм. дело № 16/2023 г. по описа на АСВТ, оставено в сила с Решение № 5924/06.06.2023 г. по адм. дело № 3170/2023 г. на ВАС.
На 02.10.2023 г. бенефициерът е уведомен за стартирана процедура за определяне на финансова корекция по съмнение за нередност, за което бенефициерът е уведомен с писмо изх. № УТС-1547-(1)/25.07.2023 г., като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ му е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция.
Констатирано е нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП недостатъчно описание на предмета на поръчката, което не позволява на потенциалните участници да определят изцяло предмета на поръчката, като по този начин е ограничено участието на лицата и е нарушена конкуренцията. Органът приема, че липсват основни параметри в заданието, както по отношение на конкретните дейности, които следва да се изпълнят, така и по отношение на продуктите, които са резултат от тези дейности (обявите и съобщенията) и това описание не позволява на потенциалните участници да определят изцяло предмета на поръчката, което от своя страна води до ограничаване участието на лицата и нарушава конкуренцията.
Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция в размер на 10%. С оглед предходно издаденото Решение № РД-02-14-1225/28.11.2019 г. на РНО, с което е определена финансова корекция в размер на 5% по същия договор, и което решение е потвърдено с Решение № 14075/13.11.2020 г. по адм. дело № 8448/2020 г. на ВАС, и на основание чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, е посочено, че се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 10% от допустимите разходи по сключения договор.
На 18.10.2023 г. бенефициерът представя възражение.
На 30.10.2023 г. е издадено оспореното пред АСВТ решение, с което като приема възражението на О. В. Т. за неоснователно, органът определя финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор с Т. К. ЕООД, за констатираното по-горе нарушение, квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.
В решението си органът потвърждава направените констатации и своите изводи, като излага идентични на съдържащите се в уведомлението мотиви. Възраженията на бенефициера за незаконосъобразност на производството с оглед предходно издаденото Решение № РД-02-14-1234/16.10.2022 г., което е било отменено окончателно с Решение № 5924/06.06.2023 г. по адм. дело № 3170/2023 г. на ВАС, органът сочи, че видно от мотивите на съда, актът е отменен поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, а не поради липса на осъществено от бенефициера нарушение, поради което и не се препятства правомощието на органа да установи нередност и да определи финансова корекция.
Представена е Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания. Съдът приема, че при издаването на акта не са допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ. Приема, че не е налице идентичност между оспореното пред него решение на РНО и предходно оспореното от бенефициера такова от 16.12.2023 г., отменено окончателно с горепосоченото решение на ВАС. Сочи, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорвания административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства, в който смисъл е и формираната съдебна практика. Допълва, че ако съдът не се е произнесъл по съществото на спора налице ли е нередност и законосъобразно ли е определена корекцията по основание и размер, в този случай няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Поради това и приема, че в случая няма процесуална пречка за издаване на нов административен акт, с който да се констатира нередност и определи финансова корекция, като не е изтекъл и давностният срок по чл. 4, 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета.
По отношение материалната законосъобразност на административния акт, съдът анализира изложените от органа фактически обстоятелства в контекста на сочените от него нарушени правни норми.
За разглежданата обособена позиция № 3 на обществената поръчка е одобрена от възложителя техническа спецификация, която предвижда в рамките на провежданата рекламна кампания да бъдат разработени 2 бр. обяви/съобщения; организиране на 36 бр. публикации в две български печатни издания за срок от 9 месеца и подготовка и разпространение на 5 бр. прессъобщения. Съдът не споделя изводите на административния орган, че техническата спецификация не съдържа конкретно описание на различните видове дейности, като напр. такива по подготовка и разпространение на прессъобщенията, на какви изисквания следва да отговарят самите прессъобщения не са дадени никакви индивидуализиращи данни за обем, характер на информацията, структуриране, вид и т. н., както и че описанието на дейностите е дадено бланкетно и представлява нарушение на изискванията по чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, което от своя страна води до нарушаване на принципите за възлагане на обществени поръчки, съгласно чл. 2, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП.
Съдът анализира разпоредбите на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП и 2, т. 54, б. б ДР на ЗОП, като приема, че като първи начин за определяне на техническата спецификация, законодателят регламентира посочването на работните характеристики или на функционалните изисквания, които позволяват определяне на параметрите на предмета на поръчката. Съдът приема, че от описанието на дейностите, дадени в техническата спецификация, не може да се откроят неточни и неясни параметри, които да затрудняват участниците да вземат участие и да предложат конкретни оферти. Сочи, че използваните термини публикации и прессъобщения са употребими в разговорната реч до степен, че тяхното смислово значение е общоизвестно, поради което и не може да се изисква от възложителя да конкретизира тези понятия за целите на поръчката, освен ако не желае да вложи в тях значение, различно от общоупотребимото. Приема, че липсата на конкретни характеристики по отношение на обема и техническото оформление като начин на визуално възприятие на публикациите/съобщенията, дори да е укоримо в известна степен, не може само по себе си до доведе до извод за неясен предмет на поръчката. Съдът достига до извода, че в конкретния случай анализът на изложените от органа обстоятелства и твърдения, не водят до извода за осъществяване на сочените правни последици - нарушаването на изискванията за свободна конкуренция и забрана за дискриминация или ограничаване по други критерии на свободната стопанска инициатива при разходване на публичен ресурс. Счита, че по никакъв начин дадените от възложителя изисквания, заложени в техническата спецификация, не могат да доведат до ограничаване на броя на участниците, а доколкото оферти са подадени от трима участници, то е налице минимално ниво на конкуренция. С оглед на горното, съдът формира извод, че становището на органа за неточно или неясно определяне на предмета на поръчката не убедително обосновано и не е налице нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 2 ЗОП. Липсата на нарушение води до несъставомерност на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, което прави административния акт материално незаконосъобразен.
Съдът също приема, че отмененото с решение по адм. дело № 16/2023 г. по описа на АСВТ предходно решение на РНО за определяне на финансова корекция, е било базирано на същите фактически установявания, но се сочат различни правни основания, т. е. извършена е преквалификация на спорното правоотношение, без да е настъпила промяна във фактическите обстоятелства, като органът черпи основание от мотивите на Решение № 5924/06.06.2023 г. по адм. дело № 3170/2023 г. на ВАС, в които е посочено, че неспазване на изискванията по чл. 48, ал. 1, т. 1 от ЗОП не е изрично посочено като правна квалификация на нарушението, обуславящо нередност. Счита, че посоченото обстоятелство обаче не може да се ползва като аргумент, обосноваващ възможността на административния орган при едни и същи установени факти да променя в рамките на различни производства по установяване на нередност всеки път правната квалификация, с цел да установи коя е вярно приложимата правна норма. Намира, че едно и също фактическо положение не може да е основание за образуване на различни административни производства за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, обосновани с различни правни основания, поради което достига до извода, че е налице нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ.
Така мотивиран, съдът достига до краен извод за незаконосъобразност на административния акт и го отменя.
Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.
Настоящата касационна инстанция намира за необходимо да направи следните уточнения:
В бр. 59 от 12.07.2024 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародвано Постановление № 248 от 5 юли 2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г., бр. 19 от 2020 г. и бр. 102 от 2022 г.). Съгласно 13 от Преходните разпоредби на ПМС № 248/05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Р. Б. участва за периода 2014 2020, Обща програма Солидарност и управление на миграционните потоци, фонд Убежище, миграция и интеграция, фонд Вътрешна сигурност и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Наредбата за посочване на нередности е издадена въз основа на законовата делегация по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ и в нея са посочени случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 с. з., за които се извършват финансови корекции, т. е. в нея се съдържат материалноправни основания за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, когато органът твърди осъществяване на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 с. з. Съответствието на индивидуалните административни актове, каквото е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на Наредбата за посочване на нередности към ДВ бр. 102 от 23 декември 2022 г., при посочване на новото й наименование, в сила от 16.07.2024 г., с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 5, изр. 2-ро от Конституцията на Р. Б.
Настоящата касационна инстанция споделя напълно изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря.
По отношение на твърдението за необоснованост на съдебното решение, касаторът не сочи конкретни доводи, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 АПК съдът не е длъжен да го обсъжда. Твърдението за противоречие в мотивите не е основание за отмяна на съдебното решение, а по същество е свързан с преценката на съда за материална законосъобразност на административния акт, т. е. за правилното приложение на материалния закон.
Спорът по делото се свежда до наличието на един от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право.
Изводът за недостатъчно описание на предмета на поръчката, който ограничава конкуренцията е направен от органа като фактическите констатации са отнесени към хипотезата на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП техническите спецификации не са определени съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област чрез посочване на работните характеристики.
На първо място, следва да бъде посочено, че органът не сочи, кои са нормативните актове, приложими в областта, в която се възлага обществената поръчка, съответно с кои точно изисквания на тези актове възложителят не се е съобразил.
На следващо място, правилно първоинстанционният съд разглежда твърдяното нарушение в контекста на дадената в ЗОП дефиниция за технически спецификации за услуги в 2, т. 54, б. б ДР на ЗОП. Това е спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. От тази гледна точка, техническата спецификация за обособена позиция № 3 следва да се разглежда по начин, че да се отговори на въпроса дали посоченото в нея е достатъчно да изпълни целта си, като даде описание на търсения от възложителя резултат от предоставяне на услугата и специфични изисквания към нейното изпълнение, ако са налице такива.
В случая конкретен предмет на поръчката по обособената позиция са: разработването на 2 бр. обяви/съобщения, 36 бр. публикации в 2 бр. български печатни издания за срок от 9 месеца и 5 бр. прессъобщения, които следва да бъдат организирани в рамките на разработване и провеждане на рекламна кампания в пресата. Рекламната кампания е планирана и координирана дейност по осъществяване на реклама, при която мероприятия се провеждат по различни комуникационни канали и средства за разпространение на рекламата, т. е. това е поредица от координирани рекламни действия, които имат общо послание или обща тема. Сравнено с предмета на останалите позиции и както изрично е посочено в техническите спецификации по обособена позиция № 3, целта е насочена към създаването на визуална идентичност на проект FairDeal, развиване на представата за иновативното решение за онлайн търговия на местни земеделски и занаятчийски продукти, което ще доведе до създаване на устойчив и ефективен пазар на труда в трансграничния регион. Видно е, че търсената услуга е определена чрез посланието, което следва да бъде отправено към обществеността, което е определящо и за обхвата на предоставяната услуга.
На следващо място, услугата е определена и чрез целевата аудитория т. нар. целеви (таргет) групи. Това са местни фермери и занаятчии, търсещи възможност за предлагане на своите продукти, неправителствени организации и образователни или обучителни институции, насърчаващи занаятите и местното културно наследство, безработни хора и такива търсещи нови възможности, уязвими групи от населението, на които може да се предложи надомна работа, съобразена с нуждите им, хора, които търсят работа на непълно и/или гъвкаво работно време, местни общности, които търсят механизми за стимулиране на младежката заетост, трудовата мобилност, възможностите за включване в пазара на труда на хора в неравностойно положение, подпомагане на трайно безработните чрез реинтегрирането им в пазара на труда. Разнообразието в целевите групи предполага гъвкавост в съдържанието и начина на представяне на информацията в предвидените публикации, което изключва предварително дефиниране на съдържанието им или задаването на конкретни параметри на големината, както неправилно приема органът. Същото е относимо и за прессъобщенията. В тази връзка следва да се отбележи, че конкретната цена на печатните публикации се определят в зависимост от мястото, което ще заемат в печатната медия първа или следващи страници, формат и дължина на заглавието на публикацията/обявата, дължина на текста, визуално оформление, включването на изображения и др., а в съвкупност тези параметри определят и дължимата за публикацията цена. От значение е също и в коя медия ще бъде извършена публикацията. Доколкото поръчката е насочена към кръг от икономически оператори, чиято основна дейност е разработването и провеждането на рекламни кампании и като цяло услуги в областта на връзки с обществеността, то следва да се приеме, че тези оператори са разумно и добре информирани за изпълнението на възлаганите дейности, особеностите на пазара, поради което и биха могли да подготвят ценовите си предложения с оглед така зададените параметри. Поради това и не е налице твърдяната от органа неяснота по отношение заложените от възложителя стойности.
Не е налице сочената от органа недостатъчност и по отношение на обема и обхвата на дейностите по поръчката. Ясно е посочен броят на предвидените за публикуване обяви/съобщения, публикациите, чийто характер, а оттам и съдържание ще бъде определен в зависимост от развитието на проекта, събраната информация, конкретните нужди от информиране на целевите аудитории. Същото е относимо и за предвидените прессъобщения, чрез които на медиите ще се предоставя навременна и с голяма важност и значимост информация за напредъка по проекта.
Изрично е посочено, че всички дейности следва да се изпълняват при спазване на разработените в рамките на проекта комуникационна стратегия и план, както и единна визуална идентичност на проекта. Последното е от изключителна важност, доколкото за бенефициера е налице задължение за спазване на всички изисквания за мерките по информация и комуникация на Европейския съюз, начините и методите за тяхното изпълнение на ниво проект, както и ефективно предоставяне на информация за проекта, финансиран по линия на европейските фондове.
Предметът на поръчката е достатъчно ясно определен и с оглед срока, за който следва да бъде предоставена услугата не по-късно от 08.12.2018 г., която се явява крайната дата за изпълнение на самия проект, с възможност за удължаване в зависимост от удължаването на срока на проекта, както и разпределение на публикациите за период от 9 месеца.
Не е налице и визираната от органа неяснота по отношение комуникационните канали. В техническите спецификации е посочено, че следва да бъде предоставена услуга по разработване и провеждане на рекламна кампания в пресата, без да са ограничени комуникационните канали, с оглед многообразието им в съвременния свят, като за публикациите е предвидено същите да са в български печатни издания.
От горното следва, че описаните в техническата спецификация по обособена позиция № 3 услуги са индивидуализирани в достатъчна степен, поради което и направеният от органа в обратна насока извод е неправилен, до каквото заключение е достигнал и първоинстанционният съд. Така посочените характеристики в достатъчна степен определят предмета на поръчката, поради което и не е оказано твърдяното от органа влияние върху конкуренцията чрез необоснованото й ограничаване.
Липсата на установеното от органа нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП води до несъставомерност на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, тъй като липсва обективен признак от състава на визираната в разпоредбата нередност. Това прави безпредметнто обсъждането на дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция в размер на 10%.
За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че не е налице визираното от съда нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Съдържанието на разпоредбата гласи, че за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Разпоредбата следва да бъде тълкувана в систематичната й връзка с останалите алинеи на чл. 71. Съгласно чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение, а съгласно ал. 3 - общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Анализът на разпоредбите води до извода, че за да е изпълнен фактическият състав на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ, следва да е налице: 1) установена нередност; 2) за нея да е определена финансова корекция с мотивирано решение на органа. Съвкупното тълкуване на нормите в чл. 71 ЗУСЕФСУ, от една страна, сочат, че законодателят е въвел гаранция за бенефициера, спрямо чието несъответно на закона поведение, могат да бъдат прилагани корективни мерки в такъв обем, който не излиза извън рамките на предоставената му безвъзмездна финансова помощ, а от друга че тези корективни мерки могат да бъдат приложени само при наличието на валидно правно основание за това, обективирано в съответния акт, в който органът е мотивирал наличието на конкретно основание за прилагане на корективната мярка, каквато е финансовата корекция. С отмяната на предходно издаденото Решение № РД-02-14-1234/16.12.2022 г. на РНО с Решение № 16/07.08.2023 г. на АСВТ по адм. дело № 16/2023 г., оставено в сила с Решение № 5924/06.06.2023 г. на ВАС по адм. дело № 3170/2023 г., е отпаднало с обратна сила правното основание за прилагането на финансовата корекция. Нещо повече, както правилно приема първоинстанционният съд, между двата акта не е налице пълна обективна идентичност, доколкото макар и при проявлението на едни и същи факти в обективната действителност, органът твърди извършването на различни по своята същност нарушения на правилата за възлагане на обществените поръчки в двата случая. Противното би следвало да доведе до извода, че оспореното пред АСВТ решение е нищожно на основание чл. 177, ал. 2 АПК. Това обаче не може да обуслови неправилност на крайния извод на съда, че не е налице твърдяната от органа нередност, поради липса на нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.
Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като правилно, следва да се остави в сила.
При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна. На основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения административен акт, следва да бъде осъдено да заплати в полза на О. В. Т. сумата от 200 (двеста) лева разноски в касационното производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение. За прецизност следва да се отбележи, че ответната страна не е заплащала държавна такса в настоящото производство, а видно от обжалваното решение, заплатената такава за образуване на производството пред административния съд, е присъдена в пълен размер.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 243/23.01.2024 г. на Административен съд В. Т. по адм. дело № 739/2023 г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с адрес: гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17-19, да заплати на О. В. Т. с адрес: гр. В. Т. пл. М. Б. № 2, сумата от 200 (двеста) лева, представляваща разноски в касационното производство.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ
/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА