Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 5249/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на О. М. срещу решение № 91 от 28.03.2023 г. по адм. д. № 721/2022 г. по описа на Административен съд Враца, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-14-1035/01.11.2022 г., издадено от ръководител на Националния орган на П. И. V-А Румъния - България 2014-2020 г. за определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 28340,14 лв. с ДДС) финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка № 97.00-58/25.10.2019 г. сключен с изпълнителя Фондация „Общество на познанието“, на стойност 24 099 лева без ДДС /28 918,80 лева с ДДС/.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя неправилно е прието, че с предоставената трудова книжка и автобиография не може да се докаже общ професионален опит на експерта, който е работил дълги години като главен експерт - социално-икономически проучвания в областта на регионалното и селищно устройствено планиране и е бил и научен сътрудник и проучвател.

Сочи, че в производството по издаване на акта за определяне на финансова корекция, с официален документ, изхождащ от ИА ГИТ е установено, че към момента на сключване на договора по отношение на участника не е налице установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение нарушение на Кодекса на труда или на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган. Излага доводи, че дори и формално да не е изискан такъв документ на етапа на сключване на договор, фактически е невярно твърдението, че офертата на изпълнителя не е отговаряла на изискванията, съответно неправилно нарушението е подведено под разпоредбата на т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата, тъй като за да е налице нередност, следва избрания изпълнител да не е отговарял на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Счита, че дори да се приеме наличие на формално нарушение, то няма и не би имало финансово отражение върху европейския или националния бюджети. Претендира направените разноски за държавни такси.` Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В сигнала за нередност е посочено следното :

1.1.1. Неправилно прилагане на ТС във връзка с методика за оценка на офертите:

В Техническата спецификация е заложено в т. 5.1. Експертен състав, че участникът следва да разполага с екип от експерти, които са предмет на оценка и са описани в методиката за оценка към процедурата.

В методиката за оценка на офертите по отношение на Експерт 1 „Стратегическо планиране“ е заложено следното минимално изискване: „минимум 3 години опит в изготвянето на стратегически и планови документи за развитие“.

В раздел IV от Техническото предложение за експерта е посочена следната информация: „01.01.2000 г. до момента Национален център за териториално развитие Главен експерт: Социално-икономически анализи и прогнози в областта на стратегическото планиране, регионалното развитие и териториалното устройство“. Посочен е и специфичен опит за експерта в изготвяне на определен брой стратегии. Приложена е и професионална автобиография на лицето, където като професионален опит са описани дейности/договори без конкретни периоди. В приложение отново е описан професионален опит без посочване на конкретни периоди. От копието на трудова книжка и заповедите за участие в колективи за стратегии и планове не може да се обоснове съответствието с изискването, а именно минимум 3 години опит конкретно в изготвянето на стратегически и планови документи за развитие. Така поставеното условие фактически изисква доказване на общ професионален опит чрез специфичен такъв. Представената информация и документи за експерт 1 не може еднозначно да докаже, че същият разполага с минимум 3 години опит конкретно в изготвянето на стратегически и планови документи за развитие.

Според сигнала е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП представляващо нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за която се определя финансова корекция 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

1.1.2. Незаконосъобразно сключване на договор за поръчка:

За участника не е представен документ, удостоверяващ липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно съгласно чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“. По този начин участникът не е доказал съответствия с поставеното изискване за лично състояние. Посочено е, че е налице незаконосъобразно сключване на договор за поръчка (нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, вр. чл.58, ал. 1 и чл. 67, ал. 6 ЗОП (ДВ, бр. 34/2016 г.), което представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена 25 % финансова корекция.

В административния акт, след разглеждане възраженията на бенефициента е прието, че са налице следните нарушения и нередности :

1. Избран е изпълнител, чиято оферта не отговоря на изискванията на Възложителя, заложени в Техническата спецификация във връзка с методиката за оценка:

В т. 5.1. Експертен състав от Техническата спецификация е заложено, че участникът следва да разполага с екип от експерти, които са предмет на оценка и са описани в методиката за оценка към процедурата.

В методиката за оценка на офертите по отношение на Експерт 1 „Стратегическо планиране“ е заложено минимално изискване: „минимум 3 години опит в изготвянето на стратегически и планови документи за развитие“.

Видно от офертата на избрания изпълнител, в раздел IV от Техническото предложение за предложеното за позицията лице С. Д. /Експерт 1 „Стратегическо планиране“/ е посочена следната информация по отношение на специфичния опит:

„01.01.2000 г. до момента Национален център за териториално развитие Главен експерт: „Социално-икономически анализи и прогнози в областта на стратегическото планиране, регионалното развитие и териториалното устройство Посочен е и специфичен опит за експерта в изготвяне на следните документи:

1. Изготвяне на областна стратегия за развитие на област Хасково 2014-2020 г. по Договор АСД-о4- 83/20.12.2012 г.

2. Изготвяне на областна стратегия за развитие на област Сливен 2014- 2020 г. по Договор от 17.12.2012 г.

3. Изготвяне на областна стратегия за развитие на област Шумен 2014- 2020 г. по Договор от 14.12.2012 г.

4. Изготвяне на областна стратегия за развитие на Кюстендилска област 2014-2020 г. по Договор АС-02-15-42 от 13.12.2012 г.

5. Извършване на оценка на въздействието на регулациите в Закона за устройство на териториите; съгласно Договор № ПД-02-29- 399/18.11.2011 г.

6.. Изготвяне на Интегриран план за градско развитие на гр. София “

Приложена е и професионална автобиография на лицето където като професионален опит са описани дейности/договори без конкретни периоди. В приложение отново е описан професионален опит без посочване на конкретни периоди. Представени са копие на трудова книжка, удостоверяваща продължителността на общия трудов стаж и заповеди на изпълнителния директор на Национален център за териториално развитие ЕАД, в които експертът е посочен като член на колектив за разработване на описаните в офертата документи, като по всяка заповед е посочен и срок на приключване на проекта, както следва:

- По заповед относно изпълнение работата по Договор АСД-04-83 от 20.12.2012 г. за Областна стратегия за развитие на област Хасково 2014-2020 г. периодът на изпълнение е 07.01.2013 г.-30.04.2013 г.

- По заповед относно изпълнение работата по Договор от 17.12.2012 г. за Изготвяне на Областна стратегия за развитие на област Сливен 2014-2020 г. периодът на изпълнение е 07.01.2013 г. - 31.03.2013 г.

- По заповед относно изпълнение работата по Договор от 14.12.2012 г. за Областна стратегия за развитие на област Шумен за периода 2014-2020 г. /ОСР/ периодът на изпълнение е 14.12.2012 г.-18.12.2012 г.

- По заповед относно изпълнение работата по Договор АС-02-15-42/13.12.2012 г. за Проект областна стратегия за развитие на Кюстендилска област 2014-2020 г. периодът на изпълнение е 13.12.2012 г.-18.12.2012 г.

- По заповед относно изпълнение работата по „Извършване на оценка на въздействието на регулациите в Закона за устройство на териториите, съгласно договор № ПД-02-29- 399/18.11.2011 г. периодът на изпълнение е 21.10.2011 г.-05.12.2011 г.

- По заповед относно изпълнение на Договор № РД-55-43/ 5.02.2012 г. между Обединение „София XXI“ (с водещ партньор НЦТР ЕАД) и Столична община заповедта е от 16.02.2012 г., но не е определен краен срок.

С оглед на така констатираните факти, НО потвърдил констатациите от сигнала за нередност, че по отношение на предложеното за експертната позиция лице не се установява минимално изискуемата продължителност на общия опит, а именно 3 години.

НО приел, че поставеното условие изисква доказване на общ професионален опит чрез специфичен такъв. Обичайно изготвянето на изискуемите стратегически и планови документи се осъществява на проектен принцип в ограничен времеви период и за дейността не е характерна непрекъсната продължителност и повторяемост. Това е видно и от декларираните за експерта договори, в чието изпълнение е участвал, като някои от тях се застъпват като период на изпълнение. Въпреки това приел, че доколкото поставеното изискване налага продължителност на специфичната дейност от 3 години, то тя не е доказана за предложеното лице, тъй като общата продължителност на изпълнение на описаните договори е по-кратък от заложеното минимално изискване.

Изложил съображения, че продължителността на общия опит в случая не може да бъде доказана и чрез представената трудова книжка, доколкото тя удостоверява заемането на определена длъжност от лицето, но без посочване на конкретни трудови функции, от които да може да се направи заключение, че в период от поне 3 години експертът се е занимавал с изготвяне на стратегически и планови документи за развитие. Приел, че наименованието на длъжността само по себе си също не е достатъчно, за да се направи извод за съответствие с поставеното минимално изискване.

Бенефициерът се позовал на професионалната автобиография на лицето и на трудовата книжка, видно от които според него лицето има изискуемия 3 години опит в изготвянето на стратегически и планови документи за развитие, защото от 1979 г. до момента експертът работи в Национален център за териториално развитие ЕАД, като главен експерт занимаващ се с социално - икономически проучвания в областта на регионалното и селищно устройствено планиране. Прието е, че в случая не е спорно, че предложеният експерт е работил повече от 3 години в Национален център за териториално развитие ЕАД (макар това обстоятелство да са установява единствено от трудовата книжка, но не и от автобиографията), но нито един от двата документа не може да се установи твърденият от бенефициера общ професионален опит.

Посочено е в автобиографията „Изготвяне на национални стратегии и стратегически документи“ и „Изготвяне на Регионални планове и стратегии, областни и общински стратегии“, но не е посочен периодът, в който тези дейности са извършени, техният брой или друга конкретика, от която може да се направи обоснован извод за продължителен опит от 3 години. Прието е, че вписаните данни в трудовата книжка не удостоверяват опит в „изготвяне на стратегически и планови документи за развитие“, а удостоверяват единствено заеманата от експерта длъжност и доколкото изискването на възложителя не е за конкретно заемана длъжност, а за извършване на определен вид дейности в продължение на определен брой години, е прието, че трудовата книжка не удостоверява съответствие с поставеното изискване.

Направен е извод, че документите, от които може да се извлече опитът на предложения експерт в областта на „изготвяне на стратегически и планови документи за развитие“ са приложените заповеди, видно от които експертът е извършвал въпросните относими към изискването на възложителя дейности в периода от 21.10.2011 г. до 30.04.2013 г., който период обхваща година и половина, а не 3 г.

Не е приет доводът на бенефициера, че самият факт, че лицето е работило като главен експерт - социално-икономически проучвания в областта на регионалното и селищно устройствено планиране в Национален център за териториално развитие ЕАД и отчитайки дейността на центъра и целта, за която същият е създаден, а именно разработване на аналитични и стратегически документи в сферата на териториалното устройство, е недвусмислено доказателство за притежавания от лицето опит.

Направен е извод, че е избран изпълнител, чиято оферта не отговоря на изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация във връзка с методиката за оценка, в нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, представляващо нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

2. Избран е изпълнител, който не е удостоверил съответствие с изискванията за лично състояние:

Избраният за изпълнител участник не е представил документ, удостоверяващ липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно съгласно чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“. По този начин същият не е доказал съответствия с поставеното изискване за лично състояние.

Макар в поканата обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП да не е посочено изрично като пречка за участие и да не е предвидено неговото деклариране в образците на декларации, същото е задължително основание за отстраняване по силата на закона. Съгласно чл. 192, ал. 1 от ЗОП в приложимата редакция към датата на провеждане на поръчката (ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г.) възложителят отстранява участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и който не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, ако има такива. Преди сключване на договор е задължително удостоверяване, че не е налице никоя от пречките по чл. 54, ал. 1 от ЗОП. След като възложителят не е изискал, съответно като не е предоставено удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“, изпълнителят не е удостоверил, че за него не е налице обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Прието е, че като е сключил договор, без да е удостоверена липсата на това обстоятелство, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, вр. чл. 58, ал. 1 и чл. 67, ал. 6 ЗОП. Текстът на чл. 112, ал. 1, т. 2 сочи, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, т. е. възложителят е бил длъжен да не сключва договора за обществена поръчка. Възложителят е разполагал с възможност да извърши служебна проверка относно наличието или не на обстоятелствата, които подлежат на удостоверяване с въпросния документ, което не е направено.

Прието е, че е избран изпълнител, който не е удостоверил съответствие с изискванията за лично състояние, в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1 и чл. 67, ал. 6 от ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, (загл. изм. дв, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.),критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че са неоснователни твърденията, че сочените фактически основания не представляват нарушения и не съответстват на правните основания под които са подведени и от жалбоподателя не са представени доказателства .

Решението е неправилно.

Съгласно 2 т.41 от ДР на ЗОП "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Както е посочил органът обичайно изготвянето на изискуемите стратегически и планови документи се осъществява на проектен принцип в ограничен времеви период и за дейността не е характерна непрекъсната продължителност и повторяемост. Поради това заложено минимално изискване: „минимум 3 години опит в изготвянето на стратегически и планови документи за развитие“ касае умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност и не е било спорно, че експертът е работил в Национален център за териториално развитие ЕАД, като главен експерт занимаващ се с социално - икономически проучвания в областта на регионалното и селищно устройствено планиране повече от 3 години.

Във връзка с изискването за общ професионален опит от 3 години в изготвянето на стратегически и планови документи за развитие, за експерта са приложени автобиография, в която са описани периоди, от които е видно, че лицето работи от 1979 г. до момента в Национален център за териториално развитие, като главен експерт занимаващ се с социално - икономически проучвания в областта на регионалното и селищно устройствено планиране, приложена е и трудова книжка, от която е видно че същият притежава общ професионален опит повече от 3 години в изготвяне на стратегически и планови документи за развитие.

Поради това неправилно административният орган е проверявал дали сбора от времето по сключените от експерта 6 бр. договори е 3 г./ някои от тях се застъпват като период на изпълнение/ и приел, че времето по представените договори е година и половина, недостатъчно като опит. Освен това административният орган неправилно е приел, че нарушението е по чл. 107, т. 2, буква „а“ ЗОП, тъй като посоченото изискване не е условие за изпълнение на поръчката каквато е хипотезата на чл. 107, т. 2, буква „а“ ЗОП, в сигнала за нередност е прието, че нарушението е по чл. 107, т. 1 от ЗОП кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор. След като не е налице нарушение на посочената в административния акт разпоредба, не е налице и нередността за която е наложена финансова корекция.

Не е налице и втората нередност, определена в акта за финансова корекция за формално нарушение. Не е спорно, че в последствие е удостоверено, че изпълнителят отговаря на изискванията на закона, т. е. дори да е налице нарушение на чл. чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, не е налице резултат. В случая не се установява да е настъпил предвидения в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности резултат - да е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор. Освен това не е спорно, че това изискване не е било записано в критериите за подбор, а е прието наличие на нередност по т. 14 Критериите за подбор са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и и да се постанови решение, с което се отменя оспорения пред съда административен акт.

На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за държавна такса за двете съдебни инстанции, пред първата инстанция - 57, 84 лв. и 70 лв. за касационната инстанция, общо 127, 84 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 91 от 28.03.2023 г. по адм. д. № 721/2022 г. по описа на Административен съд Враца и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТМЕНЯ решение № РД-02-14-1035/01.11.2022 г., издадено от ръководител на Националния орган на П. И. V-А Румъния - България 2014-2020 г. за определена на О. М. финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 28340,14 лв. с ДДС) финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка № 97.00-58/25.10.2019 г. сключен с изпълнителя Фондация „Общество на познанието“, на стойност 24 099 лева без ДДС /28 918,80 лева с ДДС/.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. М. разноски по делото в размер на 127, 84 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА