Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 5258/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", чрез пълномощник, срещу Решение № 1342 от 01.03.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 5556/2022 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" срещу Решение № ЛС-04-231/31.05.2022 г. на ръководителя на Програмния оператор (ПО) на Програма "Правосъдие" на Норвежкия финансов механизъм 2014-2021 г., с който на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" ([Фирма 2]) е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка № 761 от 22.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕГРА“, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 4, ал. 5, изр. последно, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирана по т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Комисията от 14 май 2019 г. (Насоките).

Касационният жалбоподател - Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд не е разгледал изложените аргументи за незаконосъобразност на акта, а изцяло формално и без наличие на собствени мотиви е потвърдил становището на ръководителя на ПО.

Поддържа доводите за незаконосъобразност на оспорения акт, релевирани пред първоинстанционния съд, като излага подробни аргументи по направените от органа констатации. Оспорва извода на органа, че присъждането на точки за съответствие на офертите с минималните изисквания на възложителя е неправилен и незаконосъобразен подход, като сочи, че в самата документация ясно са разграничени задължителните изисквания, несъответствието с които изрично е предвидено, че ще доведе до отстраняване, и надграждащите елементи, наличието на които би могло да донесе бонификация при оценката. Оспорва извода, че липсват ясни и точни критерии, условия, на които следва да отговарят мерките, включително за тяхното естество и брой, начина, по който да надграждат минимално изискуемото изпълнение съгласно Техническата спецификация, като твърди, че липсва нормативно задължение за предварително алгоритмизиране, остойностяване и пълна предварителна предвидимост на оценката по всеки качествен показател за оценка. Оспорва и извода, че оценяването на организацията на изпълнение е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като твърди, че органът не прави разлика между форма и съдържание на офертата, доколкото посочената норма от ППЗОП забранява не оценката на това какво е изложено в техническото предложение, а оценката на това как е изложена една или друга информация в документите от офертата. Според касатора, в случая е осигурена достатъчна степен на релевантност, конкретика и яснота на правилата за оценка, която да гарантира спазването на всички нормативни изисквания.

Счита, че не е доказано и финансовото влияние на твърдяното нарушение.

Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени оспорения акт. Претендира разноски по делото, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното адвокатско/юрисконсултско възнаграждение от ответника.

Ответникът – ръководителят на Програмния оператор на Програма "Правосъдие" на Норвежкия финансов механизъм 2014-2021 г., чрез пълномощник, в писмен отговор на подадената жалба и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави възражение по изложените в касационната жалба доводи, като счита, че не са налице твърдените касационни основания за отмяна на съдебното решение.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови процесното съдебно решение съдът е приел от фактическа страна, следното:

На 29.01.2020 г. между Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", в качеството на бенефициер, и Програмния оператор на Програма "Правосъдие" на Норвежкия финансов механизъм 2014 - 2021 г. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, рег. № 93-00-26 по проект "Повишаване на капацитета на персонала, изграждане на пилотен затвор, свързан с учебен център и подобряване на рехабилитацията на лишените от свобода".

На 09.09.2020 г. с Решение № Л-3744, е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране и авторски надзор на обект „Изграждане на пилотен затвор, свързан с център за обучение на персонала и изграждане на преходно отделение (Half way house)“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/74216.

На 22.01.2021 г. между[Фирма 2] и ДЗЗД „ИНТЕГРА“ е сключен Договор № 761 с предмет „Проектиране и авторски надзор на обект „Изграждане на пилотен затвор, свързан с център за обучение на персонала и изграждане на преходно отделение (Half way house)“, на стойност 457 900 лв. без ДДС.

На 23.11.2021 г.[Фирма 2] е уведомена за установени нередности при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 07.12.2021 г.[Фирма 2] е представила възражение.

На 31.05.2022 г. с Решение № ЛС-04-231, ръководителят на Програмния оператор на Програма "Правосъдие" на Норвежкия финансов механизъм 2014-2021 г., е определил на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор № 761 от 22.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕГРА“, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 4, ал. 5, изр. последно, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, квалифицирана по т. 11 от Насоките.

При така установената фактическа обстановка от правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Приема, че включеният в методиката показател за оценка на офертите П1 е незаконосъобразен, тъй като „присъждането на точки за съответствие на офертите с минималните изискванията на възложителя е неправилен и незаконосъобразен подход“ и офертите, които не отговарят на минималните изисквания следва да бъдат отстранени от участие преди етап - оценка на офертите по избрания критерии за възлагане.

Приема, че по отношение надграждащите елементи бенефициерът не е мотивирал по какъв начин същите надграждат минималните изисквания, като липсата на предварително дефиниране по какъв начин следва да надграждат минималните изисквания води до невъзможност за обективно сравняване на получените оферти. Според съда, в съответствие с чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП възложителят е следвало да определи критерии по отношение на качеството, както и на броя на предложените мерки, така че да е ясно с какви конкретни елементи съответните мерки биха надградили минималните изисквания на техническата спецификация и същите следва да са предварително известни на потенциалните участници, тъй като за надграждане не би могло да се счете пълнотата на представяне на информацията в офертата по отношение организацията на екипа, както и начинът на представянето на тази информация. Приема, че липсват ясни и точни критерии, условия, на които следва да отговарят мерките, включително за тяхното естество и брой, начина, по който да надграждат минимално изискуемото изпълнение съгласно Техническата спецификация, както и, че се оценява разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, т. е. оценява се подробността на описанието "на ниво отделна задача“, а не на конкретни качествени характеристики на офертите по чл. 70, ал. 4 ЗОП.

Според съда, методиката е изградена чрез присъждане на точки в зависимост от пълнотата на описанието на предложенията, в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

По изложените съображения първоинстанционният съд обосновава извод за законосъобразност на административния акт и отхвърля подадената жалба.

Решението е неправилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

В случая възложителят е определил критерий за възлагане на обществената поръчка "оптимално съотношение качество/цена" по три показателя - П1 - Организация за изпълнение на поръчката с тежест 15 точки, П2 - Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на инвестиционния проект с тежест 45 точки и П3 – Предлагана цена с тежест 40 точки.

Според методиката спорният показател П1 трябва да съдържа най-малко следните елементи:

1. Етапи на начина и последователността на извършване на дейностите на изпълнение на услугата съгласно заложеното в техническата спецификация, в съответствие с графика за изпълнение;

2. Организацията на човешките ресурси, необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с графика за изпълнение;

3. Стратегия за управление на риска, в която трябва да бъдат предложени мерки за предотвратяване и преодоляване на последиците от настъпването на идентифицираните от Възложителя и Изпълнителя рискове. Стратегията следва да съдържа най-малко една мярка за предотвратяване и минимум една мярка за преодоляване на всеки от идентифицираните рискове;

4. График за изпълнение на поръчката.

Критериите за оценка по подпоказател П1 са следните:

- 5 точки получава предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати;

- 10 точки получава предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи от т. 1. - т. 2. и в своята последователност, гарантира навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на резултати, като спрямо него може да бъде заключено наличието на поне едно от изброените по - долу условия:

1. За всяка проектна част е посочена продължителност на изпълнение и броя ангажирани лица. Дефинирани са задълженията и отговорностите на експертите, на които ще бъде възложено нейното изпълнение.

2. Предложени са мерки за вътрешен контрол и начини за осигуряване на качеството по време на изпълнение на услугите по договора.

- 15 точки получава предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи от т.1. и т. 3 и в своята последователност, гарантира навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на резултати, КАТО спрямо него може да бъде заключено наличието на всяко от изброените по-горе две условия.

На първо място административният орган, както и съдът приемат, че присъждането на точки на оферти, които съответстват на минималните изисквания на възложителя е „неправилен и незаконосъобразен подход“. Според органа оценка за съответствие на офертите с минималните изисквания на възложителя се извършва на етап оценка на техническото предложение, като офертите, които не отговарят на минималните изисквания следва да бъдат отстранени от участие в следващия етап - оценка на офертите по избрания критерии за възлагане.

Този извод е неправилен.

Не съществува нормативна забрана за оценяване на минимални изисквания, още повече в посочените от органа като нарушени разпоредби на ЗОП. В случая органът излага декларативни мотиви, като липсват конкретни факти, които да обосновават нарушение. Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към критериите за възлагане винаги е на базата на конкретен анализ на избрания критерий за възлагане, на показателите и на начина за определяне на оценката за всеки от тях в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания към всеки един от елементите и именно тях органът трябва да посочи като нарушени. Конкретиката на акта предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Липсата на конкретика води до неефективност на съдебния контрол.

С оглед на горното мотива на органа за наличието на „неправилен и незаконосъобразен подход“ при оценяването на минималните изисквания е неправилен и необоснован.

На следващо място, относно надграждащите обстоятелства, според органа не са налице указания или поясняващи критерии по какъв начин ще се преценява наличието или липсата на допълнително качество на изпълнението, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите в частта организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Органът приема още, че в съответствие с чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП възложителят е следвало да определи критерии по отношение на качеството, както и на броя на предложените мерки, така че да е ясно с какви конкретни елементи съответните мерки биха надградили минималните изисквания на техническата спецификация и същите следва да са предварително известни на потенциалните участници.

Този извод е немотивиран и неправилен.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Целта е да се гарантира възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране при предлагано най-добро качество при оферираното ниво за изпълнение на поръчката. Показателите следва да имат точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване, което в случая е налице.

В случая методиката съдържа достатъчно информация, на базата на която в рамките на своята професионална компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Методиката е достатъчно ясна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

Неотносими са твърденията, че не е посочен броят на предложените мерки, нито по какъв начин същите допринасят за осигуряване на качеството на изпълнение на поръчката при извършеното оценяване на комисията. Видно от спорното надграждащо обстоятелство, за присъждане на точки по този елемент следва да са предложени мерки за вътрешен контрол и начини за осигуряване на качеството по време на изпълнение на услугите по договора. Видно е, че няма изискване за брой и вид на мерките, а самото им наличие води до бонификация.

С оглед на горното мотива на органа за неяснота на оценяването, която евентуално би могла да бъде подведена под някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, е неоснователен и като фактическо основание.

Административният орган приема още, че методиката е изградена чрез присъждане на точки в зависимост от пълнотата на описанието на предложенията.

Този извод е неправилен.

За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. В случая предвидената скала включва конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки. Не е налице преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

На следващо място органът приема, че „към случаите на показатели за оценка, които не допринасят за избор на най-доброто предложение е и оценката на рисковете, като този показател е недопустим показател за оценка съгласно чл. 70, ал.4 ЗОП“.

Този извод е неправилен и нелогичен.

С този си декларативен мотив органът от една страна твърди нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, която изисква методиката за оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а от друга страна твърди, че оценката на рисковете е недопустим показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Тези мотиви освен формални са и противоречиви и неясни. Липсата на аргументи и анализ на спорния елемент не дава възможност да се провери законосъобразността на констатацията.

Следва да се посочи, че способността на изпълнителя да се справи с потенциалните рискове, възникващи в хода на изпълнение на поръчката, е част от способността му да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката, т. е. включва изискванията по т. 1 и 3 на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Управлението на риска е част от управлението на дейността на всеки икономически оператор и играе основна роля при изпълнението на неговите проекти, което значи и при изпълнение на предмета на процесната поръчка. С оглед на това за всеки възложител е важно да знае предварително какви са вижданията на потенциалния изпълнител при евентуално възникване на някой от дефинираните от него потенциални рискове. Поставянето на този критерий разкрива готовността и на възложителя, и на изпълнителя за справяне с потенциалните рискове. Предвиждането на мерки за предотвратяване и преодоляване на идентифицираните рискове, когато са измерител на качество, са допустим показател за оценка по смисълът на чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП.

Видно от изложеното неправилни са изводите на административния орган, възприети и от съда за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 4, ал. 5, изр. последно, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП.

Предвид изложеното, като е възприел изцяло мотивите на административния орган и е обосновал извод за законосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на Програмния оператор следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на правосъдието – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 1 079,16 лв., от които по 439,58 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1342 от 01.03.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 5556/2022 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № ЛС-04-231/31.05.2022 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма "Правосъдие" на Норвежкия финансов механизъм 2014- 2021 г.

ОСЪЖДА Министерство на правосъдието, гр. София, ул. "Славянска" № 1, да заплати на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", гр. София, бул. "Ген. Н. С." № 21, 1 079,16 лв. (хиляда и седемдесет и девет лева и шестнадесет стотинки) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА